Постанова
Іменем України 
17 січня  2019 року
м. Київ
справа № 380/334/14-к
провадження № 51- 2541 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,       
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
захисника                                          ОСОБА_7 ,    
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,  на хвалу Апеляційного суду Київської області від 31 серпня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013100300000174, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фабриківка Поліського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121  КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Тетіївського районного суду Київської області від 13 червня 2017 року ОСОБА_6   засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст.69 КК України   до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
 
На підставі ст. 75 КК  України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки  із покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Вирішено питання про речові докази у  провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 31 серпня 2017 року вирок місцевого суду  залишено без зміни. 
За вироком суду встановлено,  що ОСОБА_6 , 29 квітня 2013 року близько 01:00 години у м. Тетієві Київської області, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи по АДРЕСА_2 , побачив, як біля приміщення аптеки № 213 потерпілий ОСОБА_8 біг за його колишньою дружиною ОСОБА_9 , а потім  після того, як вона впала, схилився над нею. ОСОБА_6   з метою заподіяння тілесних ушкоджень, підбіг до потерпілого  ОСОБА_8  та умисно наніс один удар ногою  в голову спричинивши останньому тяжкі тілесних ушкоджень від яких він ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у лікарні.   
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд першої інстанції  неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме  ст.ст. 69,75 КК України, що  призвело до призначення засудженому покарання  явно несправедливого внаслідок м`якості. Вказує, що судом  залишено поза увагою  те, що злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння, а також  настання наслідку у виді смерті. Суд апеляційної інстанції  на допущені місцевим судом порушення уваги  не звернув, не навів достатніх підстав  з яких визнав  доводи апеляції прокурора необґрунтованими.   
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.
 
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважали вимоги скарги прокурора необґрунтованими та заперечили проти їх  задоволення. 
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції   перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, у касаційній скарзі не оскаржуються. При перевірці викладених касаційних доводів,  колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, неправильного застосування ст. ст. 69, 75 КК України та, як наслідок, м`якості призначеного засудженому покарання, то Суд дійшов  наступного висновку.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення, окрім інших вимог передбачених ст.419 КПК України,  в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано. 
Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання`означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Зі змісту ст. 69 КК України слідує, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду  повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим   обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Так, переглядаючи кримінальне провадження в ході апеляційної процедури, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, про те, що місцевим судом були враховані усі обставини справи, взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного ОСОБА_6 ,  який є такий, що немає судимості, працює, має постійне місце проживання,  позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на спеціальних обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, враховано його вік та стан здоров’я, а також те, що він вину у вчиненому визнав повністю, давав правдиві показання щодо вчиненого ним злочину.   
Разом з тим, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6  суд обґрунтовано визнав – щире каяття, визнання вини та добровільне відшкодування шкоди потерпілим,  обставиною, що його обтяжує - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.  
Взято судом до уваги і думку потерпілих,  які висловлювали чітку позицію не позбавляти волі обвинуваченого та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі. 
Крім того, заслуговує на увагу той факт,  що спочатку дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, саме за такою кваліфікацією кримінальне провадження було скеровано до суду, де ухвалою від 19 березня 2014 року ОСОБА_6 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК , а кримінальне провадження щодо нього закрито. Таку позицію підтримував  прокурор,  який із апеляційною скаргою на судове рішення не звертався та не порушував  питання правильності кваліфікації дій  ОСОБА_6 . Лише, за результатами розгляду апеляційної скарги потерпілих зазначене судове рішення було скасовано, а кримінальне провадження направлено до суду першої інстанції, де в подальшому  стороною обвинувачення змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_6   на ч.2 ст. 121 КК України.  
Поряд з цим, при призначенні покарання, суд обґрунтовано взяв до уваги винятковість обставин вчинення кримінального правопорушення, адже засуджений спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 ,  вступившись за свою колишню дружину . 
Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.  69 КК України є обґрунтованим, адже судами в повній мірі враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, досліджено окремі дані про особу винного, а також взято до уваги  наявність кількох обставин, що  пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
При звільненні від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, визнав можливим виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства, навівши переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що за таких обставин буде досягнута мета покарання. Суд врахував розкаяння , тобто повне визнання  факту вчинення злочину,   дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому  злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед   виразилось у повному відшкодуванні завданих злочином збитків, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Враховано поведінку винного після вчинення злочину, адже протягом  майже п`яти років він до будь-якої відповідальності не притягувався, продовжує працювати. 
З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через м`якість немає.
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, надала відповідь на усі доводи апеляційної скарги прокурора, ухвала апеляційного суду в повній мірі  відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Твердження прокурора про неврахування судами тієї обставини, що від дій засудженого ОСОБА_6 настав наслідок  у виді  смерті потерпілого не ґрунтуються на вимогах закону, адже це є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,  тому  суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. 
Так само не є слушними і касаційні доводи прокурора про залишення поза увагою судів того, що злочин було вчинено засудженим  в стані алкогольного сп`яніння, адже дана обставина визнана  обтяжуючою обставиною та була врахована при призначенні покарання,  що знайшло своє відображення у судових рішеннях. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,  які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора  відсутні. 
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає  за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 31 серпня 2017 року  щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_10