Постанова
Іменем України 
14 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 409/2348/16-к
провадження № 51-5976км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисників 
в режимі відеоконференції         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 грудня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 21 березня 2018 року та прокурора на ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 21 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12015130550000092, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Калітва Ровеньківського району Бєлгородської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого – 24 грудня 2007 року вироком Сватівського районного суду Луганської області за: ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 190, ч. 2 
ст. 296, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі; 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Валуйки Бєлгородської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сватівського районного суду Луганської області від 15 грудня 
2017 року засуджено:
ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі:
–      за ч. 3 ст. 185 КК України – строком на 3 роки;
–      за ч. 3 ст. 187 КК України – строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі:
–      за ч. 3 ст. 185 КК України – строком на 3 роки;
–      за ч. 3 ст. 187 КК України – строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжним заходом  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили і ухвалено, що початок строку відбування покарання  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 слід обраховувати з 
15 грудня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з 
18 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що в ніч з 02 на 03 лютого 2015 року у період часу з 24:00 до 00:30, більш точного часу у ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, 
 ОСОБА_9 , за попередньою змовою з  ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли у середину житлового будинку у АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_10 та викрали гроші і майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинили останній матеріальну шкоду на загальну суму 1 710 грн. 
Також у період часу з 21-ї години 04 лютого 2015 року до 1-ї години 05 лютого 2015 року, більш точного часу у ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, прибули у АДРЕСА_4 , за місцем проживання ОСОБА_11 та  реалізуючи свій злочинний намір, проникли у середину житлового будинку, за вказаною адресою. Після чого, ОСОБА_9 шукав грошові кошти прокинулася потерпіла ОСОБА_11 , яка знаходилася в будинку. ОСОБА_9 з погрозою застосування насилля до потерпілої, приставивши до обличчя ножа, який він приніс з собою, став вимагати, щоб остання сказала, де знаходяться грошові кошти. Таким чином,подавивши волю потерпілої та її здатність до опору, 
ОСОБА_11 злякавшись за своє життя, вказала на місця, де знаходилися грошові кошти. Після цього, ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами і майном потерпілої на загальну суму 7 300 грн та разом з ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 21 березня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 21 березня 2018 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 травня 2017 року по 21 березня 2018 рокувключно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_8 у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Просить при призначенні  ОСОБА_8 покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 
КК України застосувати ст. 69 КК України.
Стверджує, що місцевим судом порушено загальні засади призначення покарання внаслідок чого засудженому призначено занадто суворе покарання. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та залишив вирок місцевого суду без зміни. Свої доводи мотивує тим, що судами не враховано конкретні обставини справи та особу засудженого, що в сукупності давало суду, на її думку, підстави для призначення більш м`якого покарання.
Також просить зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення 18 лютого 2015 року до набуття вироком законної сили, тобто по 21 березня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII). Посилається на те, що вказаний Закон, на її думку, відповідно до ст. 5 КК України має зворотну дію у часі.
У своїй касаційній скарзі прокурор просить змінити рішення апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 21 березня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що апеляційний суд, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України  у редакції Закону № 838-VIII лише до 20 травня 2017 року, погіршив в такий спосіб становище засуджених, чим порушив їх права. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційні скарги не подавалися.
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 в інтересах засудженого 
ОСОБА_8 та захисник  ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 виступили на підтримку поданих касаційних скарг. 
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення поданих касаційних скарг, а щодо питання зарахування засуджениму строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України має вирішуватись судом відповідно до вимог ст. 539 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а скарга прокурора – задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та кваліфікація їх дій у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень в касаційних скаргах 
не оспорюються.
Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість покарання призначеного засудженому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу. 
З мотивувальної частини вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання  ОСОБА_8  суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином та особливо тяжким злочином, дані про особу винного, зокрема, який раніше не судимий, який заходів для працевлаштування не вжив, врахував позитивну характеристику за місцем проживання. Обставини, що пом`якшує покарання та обставину, що обтяжує покарання – вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив засудженому  ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкцій ч. 3 ст. 185, 
ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням вимог статті 70 КК України.
Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_8 покарання, у тому числі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 187КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України. 
Таким чином, підстав для пом`якшення засудженому  ОСОБА_8 покарання та застосування вимог ст. 69 КК України при визначенні  покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України у касаційній скарзі не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено. 
Доводи касаційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Разом з тим, доводи касаційних скарг захисника та прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 
18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 
21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 
2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 
№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону 
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
На час вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 злочинів діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, зарахував ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 18 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року включно, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 
КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили – 21 березня 2018 року, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII). В свою чергу апеляційний суд хоча і погодився з вказаним вище рішенням суду першої інстанції про застосування положення ч. 5 ст. 72 КК України, проте допустив описку у даті зарахування засудженим у строк покарання строк попереднього ув`язнення, зокрема з 21 травня 2017 року, а не з 21 червня 2017 року по 21 березня 
2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин застосування до засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з 21 червня 2017 року по 21 березня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України 
(у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження 
№ 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційних скаргах захисника та прокурора щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженим строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що суд першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 
ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Сватівського районного суду Луганської області від 15 грудня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Луганської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в цій частині та зарахування останнім  на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 
(у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 21 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого 
ОСОБА_8 задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 грудня 
2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 21 березня 
2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 21 березня 
2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засудженого ОСОБА_8 звільнити з місць позбавлення волі.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3