ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 жовтня 2018 року
м. Київ
 
справа  №  761/33395/13-к 
провадження № 51- 1493 км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                                    ОСОБА_6 ,
представника цивільного позивача, адвоката  ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 квітня 2017 року                           в кримінальному провадженні № 12013110100010140 за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,                ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцята жителя м. Києва,
у вчиненні кримінальнихправопорушень, передбачених п. 6ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК та засуджено:
- за ч. 1 ст. 115 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
- за ч. 1 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років             без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
Відмовлено в задоволенні цивільного позову ТОВ «Авто Просто».
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Як установлено судом, у ніч на 17 червня 2013 року ОСОБА_9 на запрошення свого знайомого ОСОБА_10 перебував у квартирі АДРЕСА_1 .
Близько 02:00 год 17 червня 2013 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_9 скляною пляшкою наніс останньому удар в голову, від чого той знепритомнів та впав на підлогу. ОСОБА_9 перетягнув непритомного ОСОБА_10 до батареї опалення в одній з кімнат квартири та за допомогою клейкої стрічки прив`язав його руки до труби.
У цей час у нього виникнув умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_10 . Користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає,             ОСОБА_9 таємно викрав банківські картки, мобільний телефон «IPhone», електронну книгу «Amazonkindle» та ноутбук «Sony», які належали потерпілому, а також майно, що належало ТОВ «Авто Просто» та знаходилось у користуванні потерпілого - мобільні телефони «Нокіа 6300», «Нокіа е72» та ноутбук «НР», усього  на загальну суму 28 555 гривень.
Пізніше у ОСОБА_9 виникнув умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 . З цією метою близько 04:00 год 17 червня 2013 року ОСОБА_9 підійшов до потерпілого, який лежав зв`язаний на підлозі, та завдав йому ще один удар скляною пляшкою в голову, від чого пляшка розбилася, але смерть потерпілого не настала. Тоді ОСОБА_9 знайшов у квартирі електричний шнур  та здавив ним шию потерпілого, що спричинило механічну асфіксію, від якої останній помер.
Після скоєння умисного вбивства Берхес Пранцетті Густаво Хорхе ОСОБА_9 знайшов у квартирі ключі від автомобіля «Opel Insignia» (д.н.з. НОМЕР_1 ), вартістю 261398,06 грн, який знаходився в користуванні потерпілого і на праві власності належав ТОВ «Автопросто», та, покинувши квартиру, незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, на якому з місця злочину зник.
При перегляді справи Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 05 квітня2017 рокувказаний вирок  залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорпросить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги  прокурор вказує на те, що в порушення вимог статей 31, 384 КПК у підготовчому судовому засіданні суд не роз`яснив ОСОБА_9 право на суд присяжних. Крім того, всупереч положенням ч. 4 ст. 107 КПК                   в матеріалах провадження на технічному носії інформації відсутні записи судових засідань за 2014 рік та 23 жовтня 2015 року.
На думку прокурора, наведені у вироку місцевого суду висновки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки, як він вважає, ОСОБА_9 вчинив злочини з корисливих мотивів, а тому суд неправильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 185 КК, а не за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК.
Також прокурор вважає, що апеляційний суд не перевірив належним чином  доводи апеляційної скарги представника потерпілого про неправильну кваліфікацію районним судом дій засудженого та не умотивував своє рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, що вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК. Зауважує, що в своєму рішенні апеляційний суд нічого не зазначив про його доводи наведені в судових засіданнях щодо істотного порушення районним судом вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.
Представник ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 подав Верховному Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких фактично її повністю підтримав та просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджений ОСОБА_9 у запереченнях на касаційну скаргу прокурора просив залишити судові рішення без зміни.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу не підтримала та просила залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни. 
Захисник   ОСОБА_6 просив Суд у задоволенні касаційної скарги прокурора відмовити.
Представник цивільного позивача ТОВ «АВТО ПРОСТО» адвокат ОСОБА_7 просив касаційну скаргу прокурора задовольнити, судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу Суд виходить з фактичних обставин, установлених у вироку.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор, поміж іншого, посилається на  невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. 
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 в умисному протиправному заподіянні смерті  ОСОБА_10 ,  таємному викраденні чужого майна (крадіжці) та незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за встановлених судом обставин  відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на доказах, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні та докладно наведених у вироку.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показаннями засудженого ОСОБА_9 , представника ТОВ «АВТО ПРОСТО» ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також даними протоколів огляду місця події від 17 червня 2013 року, протоколу огляду трупа з фототаблицею до нього від 17 червня 2013 року, протоколу огляду             речей та предметів з фототаблицею до нього від 25 липня 2013 року, протоколу огляду від 27 червня 2013 року електронного носія інформації наданого ТОВ Фірма «Т. М. М.» на підставі запиту, даними висновків експерта № 1810 від 02 серпня    2013 року, № 347 від 18 червня 2013 року, № 361 від 25 червня 2013 року, № 380  від 02 липня 2013 року, № 379 від 05 липня 2013 року, № 348 від 19 червня             2013 року, № 362 від 01 липня 2013 року, № 384 від 08 липня 2013 року, № 476 мб від 15 липня 2013 року, № 477 мб від 07 серпня 2013 року, № 472 мб від 11 липня 2013 року, № 473 мб від 06 серпня 2013 року, № 466 мб від 15 липня 2013 року,           № 467 мб від 05 серпня 2013 року, № 480 мб від 12 липня 2013 року, № 481 мб          від 08 серпня 2013 року, № 478 мб від 10 липня 2013 року, висновку експерта             № 479 мб від 05 серпня 2013 року, № 475 мб від 07 серпня 2013 року, № 474 мб          від 12 липня 2013 року, № 470 мб від 15 липня 2013 року, № 471 мб від 06 серпня 2013 року, № 468 мб від 15 липня 2013 року, № 469 мб від 05 серпня 2013 року,        № 1948 від 22 червня 2013 року, актів судового-медичного дослідження № 1171  від 26 червня 2013 року, № 406 від 04 липня 2013 року, № 136-МК від 16 липня  2013 року, №№ 63, 64 від 02 липня 2013 року, № 1041 від 17 липня 2013 року,          № 181/ц від 24 липня 2013 року; даними акту амбулаторної комісійної судово-психіатричної та наркологічної експертизи № 691 від 22 серпня 2013 року та акту додаткової амбулаторної комісійної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 690 від 22 серпня 2013 року, даними протоколу огляду місця події від 22 червня 2013 року, протоколу обшуку від 22 червня 2013 року, відповіді            АТ «Укрсиббанк» за № 28-13/22908 від 21 червня 2013 року, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21 червня 2013 року, протоколу огляду від 03 жовтня 2013 року, протоколу проведення слідчого експерименту           від 22 червня 2016 року, протоколу перегляду відеозапису від 22 червня 2013 року та іншими доказами по справі.
Суд належним чином дослідив надані сторонами докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку та дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення засудженому та правильно кваліфікував його дії за  ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК. 
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, а не за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які правильно встановили, що вбивство було вчинено не з корисливих мотивів, а на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин внаслідок словесного конфлікту. При цьому ОСОБА_9 інсценував крадіжку майна потерпілого, щоб не бути викритим у вчиненому вбивстві.
За таких обставин, а також враховуючи, що правова кваліфікація дій ОСОБА_9 з п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК на ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК була змінена прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції в порядку ст. 338 КПК та в апеляційному порядку ним не оскаржувалася, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення касаційної скарги прокурора в цій частині відсутні.
При вирішенні питання про те, чи є неналежне виконання судом вимог ст. 384 КПК в даному кримінальному провадженні безумовною підставою для скасування судових рішень, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 384 КПК прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому           у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Вимоги вказаної норми щодо роз`яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.
Згідно з обвинувальним актом від 11 грудня 2013 року дії ОСОБА_9 кваліфіковано за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК. Санкція ч. 2 ст. 115 КК передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі. Відповідно до положень          ст. 384 КПК у таких випадках у підготовчому засіданні суд повинен роз`яснити обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до завершення судового розгляду у судовому засіданні 25 березня 2016 року суд першої інстанції роз`яснив ОСОБА_9 його право на розгляд справи судом присяжних, тобто вжив заходів для усунення порушення, яке було допущено судом під час підготовчого засідання (т. 5 а. с. 70, 73).
Користуючись професійною правничою допомогою захисника, ОСОБА_9                 у присутності останнього відмовився від розгляду справи судом присяжних та наполіг на продовженні розгляду справи у тому ж складі суду (т. 5 а. с. 72).
Таким чином, за умови позитивного волевиявлення ОСОБА_9 на розгляд кримінального провадження судом присяжних відповідне право було би практично реалізоване.
Несвоєчасне роз`яснення місцевим судом ОСОБА_9 його права на суд присяжних не позбавило останнього реальної можливості скористатися додатковими процедурними гарантіями, зумовленими тяжкістю висунутого звинувачення. Незастосування особливого порядку судового розгляду було наслідком добровільно й  усвідомлено обраної обвинуваченим процесуальної позиції, і свободу цього вибору судом забезпечено.
Наведене не дає колегії суддів підстав стверджувати про допущення районним судом такого істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що  може тягнути за собою скасування судових рішень.
При вирішенні питання про обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора щодо скасування судових рішень у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, а саме п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання. 
Згідно із п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому, зі змісту ч. 6 ст. 107 КПК вбачається, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічному носії інформації відсутні записи судових засідань за 2014 рік, під час яких було здійснено допит ОСОБА_9 , свідків та неодноразово вирішувалося питання про продовження запобіжного заходу.
В подальшому, під час наступних двох років розгляду справи в районному суді               та під час апеляційного розгляду, ніким із сторін не заперечувалися дані отримані судом у вказаних судових засіданнях при допиті засудженого та свідків, зміст яких відображений у вироку місцевого суду.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що часткова відсутність на технічних носіях інформації у матеріалах кримінального провадження запису вказаних судових засідань не є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок районного суду щодо ОСОБА_9 в межах поданих апеляційних скарг, врахувавши установлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду з точки зору їх достовірності, належності й допустимості, а сукупність зібраних доказів – з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов переконливого висновку про безпідставність апеляційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Таким чином, наведені у касаційній скарзі прокурора доводи не ставлять під сумнів правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях і не містять обґрунтувань, які би давали підстави Верховному Суду стверджувати про те, що ці судові рішення постановлено без додержання вимог статей 370, 374, 419 КПК.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою зміну чи скасування судових рішень при перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не виявлено.
Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора  колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду   м. Києва від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 – без зміни.
Постанова є остаточною йоскарженню не підлягає.
 Судді:

 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                   ОСОБА_17