ПОСТАНОВА
Іменем України

29 листопада 2018 року 
Київ
справа №823/5360/15
адміністративне провадження №К/9901/10883/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Стрелець Т. Г.,
суддів - Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу №823/5360/15
за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року (головуючий суддя - Мишенко В.В.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2016 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Степанюка А.Г., суддів: Кузьменка В.В., Шурка О.І.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління Національної поліції в Черкаській області в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ УМВС в Черкаській області від 06.11.2015 року №312 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ;
1.2. поновити Позивача на посаді дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Корсунь-Шевченківського РВ УМВС України в Черкаській області;
1.3. зобов'язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області працевлаштувати ОСОБА_1, шляхом переведення її на службу до поліції;
1.4. зобов'язати Головне управління Національної поліції в Черкаській області прийняти ОСОБА_1 на службу в поліцію та надати рівнозначну посаду, на якій остання перебувала в Корсунь-Шевченківському РВ УМВС України в Черкаській області.
2. Позовна заява мотивована тим, що  позивача звільнено за відсутності правових підстав і з порушенням вимог законодавства, без врахування наявності пільг та гарантій позивача, як жінки, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною віком до 3-х років.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено повністю.
4. Рішення судів мотивовані тим, що Законом України «Про національну поліцію» закріплено можливість звільнення осіб за скороченням штатів у разі перебування їх у відпустці та на лікарняному за умови відсутності їх згоди на проходження служби у новостворених органах національної поліції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, ОСОБА_1 звернулася до  Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
6. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26 травня 2016 року відкрито провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2016 року.
7. Верховний Суд ухвалою від 28 листопада 2018 року прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу.
8. Відповідач відзиву на касаційну скаргу не надавав.
9. Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу:
9.1.  Закон України «Про національну поліцію» не врегульовано порядку звільнення у зв'язку із скороченням штатів осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, а  тому до спірних правовідносин суди мали застосувати норми статей 178, 179 Кодексу законів про працю України. . 
9.2. Суди зазначили, що позивач виявила згоду проходити службу в поліції, проте подала відповідний рапорт до ГУ Національної поліції в Черкаській області, а не до УМВС України в Черкаській області, до того ж поза межами встановленого тримісячного строку. Разом з тим, судами не було взято до уваги, що ГУ Національної поліції в Черкаській області було утворене 07.11.2015 року, що виключає можливість звернення із відповідним рапортом про подальше проходження служби в поліції в межах встановленого тримісячного строку. Крім того, жодним нормативно-правовим актом не передбачено, що заява про прийняття на службу до поліції мала подаватися не в ГУ Національної поліції, а до управління МВС України.
9.3. Судами не надано оцінки порушення відповідачем пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, відповідно до якого звільнення працівника органу внутрішніх справ за скороченням штатів допускається лише у разі встановлення неможливості подальшого використання його на службі.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. ОСОБА_1 у період з 16.07.2010 року проходила службу в органах МВС України. 
11. У період з 12.02.2015 року по 10.08.2016 року ОСОБА_1 згідно наказу УМВС в Черкаській області від 13.12.2015 року №35о/с було надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, яку наказом УМВС в Черкаській області від 14.08.2015 року №221 о/с (а.с. 40) продовжено до 10.02.2016 року.
12. Наказом УМВС в Черкаській області від 06.11.2015 року №312 о/с старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 - дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Корсунь-Шевченківського районного відділу на підставі Закону України «Про Національну поліцію» було звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п. 64 «г» (через скорочення штатів) (а.с. 39).
13. Крім того, УМВС в Черкаській області 06.11.2015 року було складено повідомлення №14/17-4388 про звільнення з органів внутрішніх справ (а.с. 42).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
14. Конституція України.
14.1.          Стаття 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15. Кодекс адміністративного судочинства України. 
15.1.          Частина 2 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
16. Закон України "Про національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VІІІ.
16.1.          Пункт 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення". Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
16.2.          Пункт 8 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення". З дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
16.3.          Пункти 9, 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення". працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
16.4.          Пункту11 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення». Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.
17. Закон України від 20 грудня 1990 року № 565-XII "Про міліцію" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин).
17.1.          Стаття 18. Порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв'язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
18. Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114.
18.1.           Пункт 64 "г". Звільнення у зв'язку зі скороченням штатів допускається лише за відсутності можливості подальшого використання на службі.
18.2.          Пункт 70. Звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас і відставку провадиться:
до полковника міліції, полковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ;
осіб вищого начальницького складу - відповідно до законодавства.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
19. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
20. Перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на наступне.
21. Верховною Радою України 2 липня 2015 року прийнято Закон «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ. 
22. Відповідно до пункту 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
23. Закон № 580-VIII опублікували 6 серпня 2015 року та він набрав чинності 7 листопада 2015 року.
24. Водночас, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI «Прикінцеві та Перехідні положення» цього Закону набрали чинності з наступного дня після опублікування - з 7 серпня 2015 року.
25. За пунктом 1 розділу ХІ «Прикінцевих та перехідних положень» цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.
26. У справі встановлено, що позивача звільнили з органів внутрішніх справ у зв'язку зі скороченням штатів.
27. Скорочення штату в ГУ МВС як підстава звільнення працівників цього відомства пов'язана з утворенням Національної поліції та її територіальних органів і скороченням у зв'язку з цим всіх посад органів МВС, зокрема в Черкаській області.
28. З опублікуванням Закону № 580-VIII працівникам міліції, які мали намір проходити службу в поліції, встановлено тримісячний строк для подання відповідної заяви. За умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, вони, за їх згодою, могли бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
29. Разом з тим, пунктом 10 прикінцевих положень цього Закону обумовлено, що працівники міліції, які відмовились від проходження служби в поліції та /або не прийняті на службу в поліцію в  тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
30. Відповідно до статті 18 Закону України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114), пунктом 64 «г» якого передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
31. Аналіз вищезазначених норм дає підстави для висновку, що звільнення працівника міліції зі служби в органах внутрішніх справ обумовлюється встановленням факту неможливості подальшого використання такої особи на  службі. 
В свою чергу, пунктом 9 прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачено, що особа, посада якої скорочена, може бути прийнята на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за її згодою (за умови її відповідності вимогам до поліцейських). При цьому, слід враховувати, що формою волевиявлення такої особи є надання згоди на призначення на посаду, якій, в свою чергу, має передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду за ініціативою керівника.
В даному випадку, колегія суддів наголошує, що згода особи є відповіддю на вищезазначену ініціативу, наслідком якої є призначення особи на посаду згідно з узгодженою пропозицією. 
Відповідно, працівник міліції, попереджений відповідно до пункту 8 прикінцевих та перехідних положень Закону  №580-VIII про звільнення за скороченням штатів у даному випадку не має можливості виявити ініціативу, а своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на пропозицію керівництва. 
При цьому, важливо зазначати, що така ініціатива керівництва є обов'язковою, оскільки без пропозиції посад не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання на службі відповідно до підпункту «г» пункту 64 Положення №114.
Лише у разі, коли буде встановлено, що особа відмовилась від усіх запропонованих їй посад в органах поліції, у роботодавця виникають підстави для застосування пункту 10 прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII щодо звільнення особи за скороченням штатів.
32. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивачем у тримісячних строк не було подано відповідного рапорту, в якому вона висловила бажання подальшого проходження служби в лавах поліції, а тому оскаржуваний Наказ УМВС в Черкаській області від 06.11.2015 року №312 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України є таким, що прийнятий за наявності законодавчо визначених підстав.
33.  Разом з тим, в аспекті спірних правовідносин колегія суддів звертає увагу на те, що при вирішенні цього спору суди не з'ясовували, чи вирішувало ГУ МВС питання щодо можливого використання позивача на службі, як однієї з умов, з якою пов'язано звільнення за пунктом 64 «г» Положення №114, а, відтак, чи пропонували їй інші посади для працевлаштування з огляду, зокрема, на стаж роботи та рівень кваліфікації.
34. Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою норми пункту 70 Положення №114, відповідно до якого звільнення осіб середнього начальницького складу в запас і відставку провадиться начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ.
35. Як вбачається з витягу оскаржуваного наказу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015,  звільнення ОСОБА_1 здійснено Головою ліквідаційної комісії В.В. Пустовар.
36. В аспекті спірних правовідносин колегія суддів звертає увагу на те, що при вирішенні цього спору суди не з'ясовували наявність повноважень у Голови ліквідаційної комісії В.В. Пустовар на звільнення осіб старшого начальницького складу в запас.
37. Крім того, у матеріалах справи відсутній повний текст оскаржуваного наказу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015.
38. Дослідження вищезазначених обставин матиме ключове значення для правильного вирішення справи, оскільки вони безпосередньо стосуються дотримання процедури звільнення.
39. Враховуючи викладене, висновок судів попередніх інстанцій про те, що звільнення позивача відбулось в межах та у спосіб визначений законом є передчасним, оскільки зроблений без належного дослідження зібраних у справі доказів.
40. Статтею 353 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
41. Враховуючи те, що в силу вимог статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати та досліджувати обставини, які не були досліджені судами попередніх інстанцій, колегія суддів приходить до висновку, що за таких обставин рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
42. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
43. Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1. - задовольнити частково.
2. Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2016 року - скасувати. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                   Т.Г.Стрелець          
Судді                                                                       О.В.Білоус
                                                                      І.Л.Желтобрюх