Постанова
Іменем України 
27 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 132/2210/15-к                                   
провадження № 51-1494км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,    
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 
                                               
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015020000000110, щодо
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді чотирьох місяців арешту, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк два роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту з 19 червня 2015 року по 22 червня 2015 року.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу № 54о/с від 31 липня 2012 року начальника Стрижавської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України (№ 81) на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки цієї установи виконання покарань, будучи згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, службовою особою, діючи умисно, в порушення вимог ч. 7 ст. 102 КВК України, ст. 18 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», п. 2 Розділ 4, п. 3 Розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186/5 від 29 грудня 2014 року (далі – Правила), достовірно знаючи про наявність у засудженого ОСОБА_8 мобільного телефону, користування яким п. 3 Розділу 3 Правил забороняється засудженим, на дане порушення не реагував, а вступивши із засудженим у нерегламентовані кримінально-виконавчим законодавством стосунки, за не документування даного порушення сказав останньому надати йому неправомірну вигоду у вигляді передачі йому мобільного телефону «Lenovo» або «SamsungGalaxy», чи грошових коштів в сумі, еквівалентній вартості мобільного телефону. 
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , перебуваючи 17 червня 2015 року на території Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№ 81), домовився із засудженим ОСОБА_8 , що його знайома може передати ОСОБА_7 кошти в сумі 2000 гривень, при тому домовились, що ОСОБА_7 отримає 1500 гривень винагороди для себе, а 500 гривень він передає засудженому ОСОБА_8 .
У подальшому ОСОБА_7 18 червня 2015 року зв`язався по мобільному телефону з ОСОБА_9 , яка мала йому передати кошти від ОСОБА_8 , та домовились про передачу йому коштів наступного дня маршрутним автобусом «Козятин-Вінниця» з м. Козятина Вінницької області.
19 червня 2015 року о 13-ій годині 10 хвилин на зупинці громадського транспорту, яка знаходиться по вул. Леніна у м. Калинівка Вінницької області, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів одержав неправомірну вигоду для себе за невчинення в інтересах ОСОБА_8 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме, отримав від водія автобуса «Еталон» конверт з грошовими коштами в сумі 2000 гривень, які з м. Козятина були передані від ОСОБА_9 . З отриманої суми коштів ОСОБА_7 500 гривень залишив при собі, а іншу суму – 1500 гривень передав своїй дружині. Після чого ОСОБА_7 був викритий і затриманий працівниками прокуратури Вінницької області та УСБУ у Вінницькій області. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався за ч. 3 ст. 368 КК. У ході судового розгляду місцевий суд виключив кваліфікуючу ознаку «вимагання неправомірної вигоди», кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК як одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали  
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, вказати про кваліфікацію дій ОСОБА_7 та призначення йому покарання за ч. 1 ст. 368 КК в редакції Закону від 10 листопада 2015 року № 770-VIII. Посилається на те, що суд першої інстанції не зазначив у вироку, яку саме редакцію ч. 1 ст. 368 КК ним застосовано при засудженні та призначенні покарання, у зв`язку з чим неправильно застосував ст. 5 КК. Вказує, що апеляційний суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 413 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) наведені порушення не усунув.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження. Вважає, що ОСОБА_7 не є службовою особою, оскільки він не був наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання. На думку захисника, щодо його підзахисного було вчинено провокацію вчинення злочину. Вказує на порушення кримінального процесуального закону. Зокрема, вважає недопустимими доказами протоколи за результатами аудіоконтролю і візуального спостереження та вказує, що ці докази були отримані внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій без дозволу слідчого судді. Зазначає, що виходячи з приписів ч. 2 ст. 246 КПК, орган досудового розслідування не мав права здійснювати негласні слідчі (розшукові) дії, оскільки вони проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. З цих підстав захисник вважає недопустимими доказами всі протоколи, отримані за результатами проведення спеціального слідчого експерименту.
Захисник ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, просить відхилити касаційну скаргу прокурора та задовольнити його касаційну скаргу.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити та вважав необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 .
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити його касаційну скаргу та заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що в задоволенні касаційної скарги захисника необхідно відмовити, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.2 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди службовою особою ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК. 
Цей висновок суду підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 про те, що молодший інспектор відділу нагляду і безпеки ОСОБА_7 виявив у нього мобільний телефон, яким користуватися засудженим в установі виконання покарань було заборонено. При цьому ОСОБА_7 мобільний телефон не забрав, а сказав, щоб купив і йому такий же хороший телефон, та нагадував про це постійно під час чергувань. У ході перевірки режиму утримання засуджених поскаржився на вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди та написав відповідну заяву. Потім у розмові з ОСОБА_7 домовився, що через ОСОБА_9 буде передано ОСОБА_7 2000 гривень, з який той мав 500 гривень передати йому, а решту залишити собі, та дати йому «спокій». За згодою ОСОБА_7 дав його номер мобільного телефону ОСОБА_9 для передачі грошей. Крім того, ОСОБА_8 показував, що ОСОБА_7 , як молодший інспектор відділу нагляду і безпеки Стрижавської виправної колонії (№ 81), міг про допущене ним порушення доповісти керівництву установи і це стало би перешкодою для його переведення на дільницю соціальної реабілітації.
Наведені показання потерпілого об`єктивно узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 про обставини, за яких вона в м. Козятині передала помічені співробітниками СБУ 2000 гривень водієві автобуса маршруту «Козятин–Вінниця» для подальшого їх отримання в м. Калинівка ОСОБА_7 ; показаннями свідка ОСОБА_10 , якому від ОСОБА_8 стало відомо, що інспектор відділу нагляду і безпеки ОСОБА_7 вимагає передати йому мобільний телефон; показаннями свідка ОСОБА_11 – водія автобуса маршруту «Козятин–Вінниця» про те, що коли приїхав на автостанцію в м. Калинівка до нього підійшов чоловік та забрав конверт, який попросила передати ОСОБА_9 ; показаннями свідка ОСОБА_12 .
Крім того, суд обґрунтовано визнав допустимими доказами результати проведених в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій та на підтвердження встановлених обставин зазначив їх у вироку.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Як вбачається матеріалів провадження, 3 червня 2015 внесені відомості до ЄРДР за заявою засудженогоОСОБА_8 про вимагання у нього молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки цієї установи виконання покарань ОСОБА_7 неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією – ч. 3 ст. 368 КК. А оскільки негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 368 КК), тому й порушень вимог ч. 2 ст. 246 КПК, про які вказує в касаційній скарзі захисник, не встановлено.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також лист голови апеляційного суду про надання дозволу на проведення щодо ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи за місцем роботи та перебування; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; візуального спостереження за особою в порядку ст.ст. 260, 263, 269 КПК на строк до 9 серпня 2015 року відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 9 червня 2015 року № 0-1501т, що свідчить про те, що рішення про їх проведення в ході досудового розслідування було отримано у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
У зв`язку з наведеним на підтвердження винуватості ОСОБА_7 суд правильно послався у вироку на дані протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме, проведення контролю за вчиненням злочину та аудіоконтролю за ОСОБА_7 на території Стрижавської виправної колонії (№ 81), якими було встановлено, що ОСОБА_7 домовляється з засудженим ОСОБА_8 про спосіб та суми отримання кожним із них грошових коштів, а 19 червня 2015 року ОСОБА_7 по прибуттю автобуса в м. Калинівка підійшов до водія та отримав від нього паперовий конверт, розпакував його, викинувши конверт до смітника, а грошові кошти, що були перед цим оглянуті та помічені, перерахував і передав частину своїй дружині.
Також згідно з даних протоколів затримання та освідування від 19 червня 2015 року при затриманні в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 510 гривень та проведено змиви з пальців рук; протоколу огляду, в ході якого дружина ОСОБА_7 добровільно видала грошові купюри, а в контейнері для сміття було виявлено паперовий конверт; висновку судової експертизи № 157, відповідно до якого на вилучених у ОСОБА_7 та його дружини грошових коштах, на поверхні волокнистих серветок, якими було виконано змиви з рук ОСОБА_7 , його спортивних штанів, а також паперового конверта знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору).
Дослідивши об`єктивно, повно і всебічно всі обставини кримінального провадження, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 вимагання неправомірної вигоди та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 368 КК.
Водночас суд правильно визнав безпідставними посилання захисника та обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 не є службовою особою, вказавши при цьому на посадову інструкцією молодшого інспектора відділу нагляду і безпекиСтрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№ 81), згідно з якою відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу. Займаючи зазначену посаду, ОСОБА_7 користувався правами і був наділений обов`язками у зв`язку з тим, що покликаний діяти в інтересах певних соціальних груп, та згідно з приміткою ст. 364 КК був службовою особою.
Виходячи з повноважень, якими був наділений ОСОБА_7 у зв`язку із займаною посадою, суд правильно встановив, що ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду за недокументування виявленого порушення Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, тобто за невиконання дій, що входили до його службових повноважень.
А тому доводи захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, є безпідставними.
Також суди першої та апеляційної інстанцій належно перевіряли доводи захисника про вчинення провокації злочину та з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується й касаційний суд, обґрунтовано дійшли висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів. 
Відповідно до даних протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіоконтролю за ОСОБА_7 ), зі змісту розмови між ОСОБА_7 та засудженим ОСОБА_13 , зафіксованої 17 червня 2015 року, вбачається, що саме ОСОБА_7 виказував особисту зацікавленість в одержанні неправомірної вигоди, погодився на спосіб та суми отримання кожним із них грошових коштів.
Отже, зазначені докази свідчать, що ініціатором протизаконних дій був саме ОСОБА_7 , який з використанням своїх службових повноважень домагався та одержав неправомірну вигоду, а працівники прокуратури та СБУ приєдналися для викриття його злочинної діяльності. 
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Покарання призначено ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК.
Суд апеляційної інстанції перевірив всі доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та прокурора, навів докладні мотиви прийнятого рішення і в ухвалі зазначив підстави, з яких визнав їх необґрунтованими.
Водночас, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 5 КК.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії (див. справи: № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-6кс14), на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК). Крім того, необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Злочин, за який ОСОБА_7 було засуджено, він вчинив 19 червня 2015 року.
У цей час діяла санкція ч. 1 ст. 368 КК в редакції Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, якою було передбачено застосування спеціальної конфіскації.
Законом України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» (далі – Закон № 770-VIII), який набрав чинності 26 листопада 2015 року, в абзаці другому частин першої–четвертої статті 368 слова «та зі спеціальною конфіскацією» виключено.
Таким чином, на час постановлення оскаржуваних вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 санкція ч. 1 ст. 368 КК вже не передбачала спеціальної конфіскації, а тому з огляду на ст. 5 КК цей закон підлягав застосуванню в редакції Закону № 770-VIII.
Суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, хоча фактично застосував ч. 1 ст. 368 КК в редакції Закону № 770-VIII, проте не зазначив, яку саме редакцію закону було застосовано.
За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність необхідно змінити, вважати  ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК в редакції Закону № 770-VIII.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
 
у х в а л и в:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року щодо  ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України вредакції Закону від 10 листопада 2015 року № 770-VIII.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_3