Постанова 
Іменем України 
31 січня 2019 р.
м. Київ
 
справа № 644/5003/15-к
провадження № 51-6330 км18 
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого              ОСОБА_1 ,
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря 
судового засідання   ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                   ОСОБА_5 ,
захисника                     ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013220000000118 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Охтирка Сумської області, проживаючого по  АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 127, ч. 3 ст. 365 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України. 
За ч. 1 ст. 127 КК України ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання цивільного позову, судових витрат і долю речових доказів.
 
Апеляційним судом Харківської області 13 квітня 2018 року вирок щодо ОСОБА_7 скасовано в частині його засудження за ч. 1 ст. 365 КК України та призначення покарання і постановлено свій вирок. Визнано винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України призначено йому покарання за ч. 2 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3роки.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання майора міліції.
У решті вирок залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду з урахуванням внесених змін вироком суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області перевищив службові повноваження, що супроводжувалися застосуванням насильства за відсутності ознак катування, що полягало в незаконному позбавленні волі за таких обставин.
Так, 21.05.2012 року співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області заведено оперативно-розшукову справу, категорії «Закупка» за фактом збуту наркотичних засобів. 04.07.2012 року на підставі постанови заступника прокурора Харківської області від 22.06.2012 особою під вигаданим ім`ям       ОСОБА_8 проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_9 за ціною 150 грн. за один пакет, без затримання останнього.
Зазначений факт зареєстрований в Журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочин Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Після чого, СУ ГУМВС України в Харківській області 01.07.2012 року порушено кримінальну справу №57120433 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
У подальшому, 01.08.2012 року ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив закупку наркотичного засобу у      ОСОБА_9 і добровільно передав придбаний наркотичний засіб працівникам міліції, після чого біля вказаного будинку співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 був затриманий ОСОБА_9 , у якого під час особистого огляду виявлено гроші у сумі 150 гривень.
Після затримання 01.08.2012 року, приблизно о 22.00 год. ОСОБА_9 був доставлений ОСОБА_7 та іншими співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, за адресою: м.Харків, вул. Луї Пастера, 16-А та заведений у службовий кабінет №66, розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу.
Враховуючи затримання ОСОБА_9 , що виразилось у примусовому доставленні останнього до райвідділу ОСОБА_7 , який є співробітником правоохоронного органу, та який діючи навмисно та протиправно, шляхом перевищення службових повноважень, у порушення вимог ст.ст. 2, 10, 11 Закону України «Про міліцію» та своєї посадової інструкції, маючи намір на штучне нарощування показників оперативної роботи, не складаючи будь-яких документів щодо затримання ОСОБА_9 за скоєння злочину, у період з 22.00 год. 01.08.2012 року до 12.35 год. 02.08.2012 року незаконно утримував в адміністративній будівлі райвідділу ОСОБА_9 , який згідно з вимогами Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» був обмежений вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, будь-який час.
Крім того, під час примусового утримання ОСОБА_9 у адміністративній будівлі райвідділу, ОСОБА_7 у порушення вимог ст.5 Закону України «Про міліцію» не повідомив ОСОБА_9 про підстави та мотиви затримання, не роз`яснив право оскаржувати незаконні дії працівників міліції, можливість відмовитись від надання будь-яких пояснень або свідчень прибуття захисника, а також права затриманої особи, передбачених ст.ст. 28, 55, 56, 59, 62, 63 Конституції України та ст.ст. 21, 73 КПК України (в редакції 1960 року).
У порушення вимог ст.106 КПК України (в редакції 1960 року) ОСОБА_7 , маючи обов`язок скласти протокол про затримання ОСОБА_9 , перевищуючи свої повноваження, продовжував утримувати ОСОБА_9 в адміністративній будівлі райвідділу без складання зазначеного протоколу.
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру та з метою приховати дату, час затримання, ОСОБА_7 не повідомив рідних ОСОБА_9 про його затримання. Окрім цього, ОСОБА_7 тримав ОСОБА_9 у кабінеті №66, який розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, що суперечить вимогам ст.11 Закону України «Про міліцію» щодо тримання підозрюваних у спеціально відведених для цього приміщеннях.                           
У період з 22.00 год. 01.08.2012 року до 12.35 год. 02.08.2012 року ОСОБА_7 з метою отримання зізнання від ОСОБА_9 утримував його в приміщенні райвідділу. Зазначені дії ОСОБА_7 завдали ОСОБА_9 моральних страждань.
В подальшому ОСОБА_9 02.08.2012 року, приблизно о 12.00 год. попросився до туалету, щоб скоїти втечу, куди був супроводжений ОСОБА_7 .. Знаходячись у приміщенні туалету, що розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу, ОСОБА_9 , виліз через вікно, не втримався та впав на землю у двір райвідділу, внаслідок чого отримав тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили стійкий розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковано за ч.2 ст. 365 КК України та безпідставно виправдано за ч.1 ст. 127 КК України. 
 
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущені саме судом апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційним судом при ухвалені нового вироку невірно витлумачено норми ч. 2 ст. 365 КК України та винесено вирок без врахування положень спеціальних норм, що містяться у статтях 371, 373, 374 КК України. Крім того ОСОБА_7 зазначає про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 1      ст. 337, ч. 4 ст. 404 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки кваліфікуючи його дії за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, що супроводжувалися насильством у вигляді незаконного позбавлення волі, порушив його право на захист і своїм вироком погіршив його становище.  
 
На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_7 подав заперечення в  яких, погоджуючись з вимогою прокурора про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції наводить відповідні аргументи, у яких стверджує про безпідставність скасування вироку з мотивів, які викладені прокурором у касаційній скарзі.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 касаційну скаргу підзахисного підтримав та просив її задовольнити, а скаргу прокурора залишити без задоволення.
 
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала, а скаргу засудженого вважає необґрунтованою та просить залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
 
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
 
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд  (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку належно не виконав  зазначених приписів закону.
 
З матеріалів провадження вбачається, що прокурор та представник потерпілого адвокат  ОСОБА_12 , не погодившись із вироком суду першої інстанції, подали апеляційні скарги.
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі, наводячи конкретні доводи, посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вказував, що дії ОСОБА_7 неправильно перекваліфіковано на ч. 1 ст. 365 КК України, та його незаконно виправдано за ч. 1 ст. 127 КК України. Також прокурор зазначав про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і просив апеляційний суд скасувати вирок на підставах, передбачених ст. 409 КПК України, та ухвалити новий обвинувальний вирок. Аргументуючи свою позицію, прокурор, у числі іншого, зазначав про наявність у справі фактичних даних щодо вчинення обвинуваченим злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 127 КК України, а також стверджував, що місцевий суд, досліджуючи докази надані стороною обвинувачення, які є належними, допустимими та законними, необґрунтовано зробив висновок про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 127 КК України та перекваліфікував його дії за ч. 1 ст. 365 КК України.
 
Проте, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, ретельно не перевірив усіх доводів прокурора і не дав на них вичерпних відповідей. У своїй ухвалі згаданий суд замість ґрунтовного спростування тверджень скаржника шляхом аналізу всіх доказів в аспекті статей 84–86, 90 КПК України й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК України, по суті виклав зміст вироку, відображені в ньому докази та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися. 
 
Погоджуючись із рішенням місцевого суду про відсутність у діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 127 КК України, та перекваліфіковуючи його дії на ч. 2 ст. 365 КК України, апеляційний суд не з`ясував суті  всього обсягу пред`явленого обвинувачення та обставин, які належать до предмета доказування в юридичному розумінні, з урахуванням усіх зазначених в обвинувальному акті кваліфікуючих ознак злочинів та належно не перевірив правильності встановлення у вироку фактичних обставин кримінального провадження. Умотивованої правової позиції з цього питання на спростування аргументів прокурора в ухвалі не міститься. 
 
Також не спростував апеляційний суд і всі доводи прокурора зазначені в його апеляційній скарзі, які на його думку в сукупності підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів,  в яких він обвинувачувався.
 
Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду через порушення вимог    ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження –  призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно усунути допущені порушення та з урахуванням доводів апеляційних скарг, а також доводів, наведених у касаційних скарг прокурора та засудженого ОСОБА_7 , ухвалити рішення з дотриманням вимог ст.ст.370, 418, 419 КПК України.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
         
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 квітня 2018 року щодо  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
         
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3