ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року 
м. Київ

Справа №  911/3090/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т.  Б., Чумака Ю.  Я.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,

учасники справи:
позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс"
представник позивача - не з'явився
відповідач - Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль"
представник відповідача - Зязіна Ю.  О., адвокат

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2018 (суддя Антонова В.  М.) та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 (головуючий суддя Тищенко О.  В., судді Тарасенко К.  В., Іоннікова І.  А.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" до Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" про захист ділової репутації, спростування недостовірної інформації та стягнення моральної шкоди, 

Короткий зміст позовних вимог
1.          17.10.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" (далі - Позивач) звернулося до Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - Відповідач) з позовом про визнання інформації, поширеної Відповідачем через інтернет-мережу сайту ProZorro, на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення:  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b в розділі "Документи" на сторінці 9 у листі Відповідача від 27.09.2017 №  01-22-3762, а саме: "Так наприклад, нещодавно Замовником було відхилено пропозицію Скаржника, подану на участь в інших відкритих торгах на закупівлю "Продукція для чищення (Засоби для прання і миття)" через надання останнім підроблених протоколів випробувань (оголошення UA-2017-07-13-000620-с).", недостовірною та такою, що порушує особисте немайнове право Позивача на недоторканість ділової репутації; зобов'язання Відповідача спростувати протягом одного робочого дня з дня набрання рішенням суду законної сили недостовірну інформацію про Позивача аналогічним способом - шляхом поширення через мережу Інтернет, а саме через інтернет-мережу сайту ProZorro на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення:  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b листа з інформацією наступного змісту: "СПРОСТУВАННЯ. Шановні користувачі! Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" спростовує недостовірну інформацію, поширену 27 вересня 2017 року на сторінці офіційного інтернет-сайту на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення:  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b у наданому своєму листі від 27.09.17 р. №  01-22-3762 на Скаргу учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" в розділі Документи надані замовником, відносно того, що учасником ТОВ "Інтер-Трейд-Сервіс" було надано підроблені протоколи випробувань (оголошення UA-2017-07-13-000620-с). Відповідно ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" як замовник конкурсних торгів повідомляє та підтверджує, що ТОВ "Інтер-Трейд-Сервіс" було надано справжні протоколи випробувань (згідно оголошення UA-2017-07-13-000620-с) з достовірною інформацією в них. Враховуючи, що даним листом була затронута та погіршена ділова репутація ТОВ "Інтер-Трейд-Сервіс", Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" просить прийняти свої вибачення перед керівництвом, персоналом учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" за некоректні та передчасні висловлювання своїх посадових осіб."; зобов'язання Відповідача протягом одного робочого дня з дня набрання рішенням суду законної сили через інтернет-мережу ProZorro на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення:  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b видалити та/або (при фізичній такій можливості) відкликати письмово своїм додатковим листом скомпрометований лист ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" від 27.09.2017 №  01-22-3762 з переліку Документів "Документи подані замовником шляхом визнання його нечинним"; стягнення моральної шкоди у розмірі 100  000,00 грн.
2.          Позовні вимоги мотивовані тим, що Відповідач не мав права та відповідно згідно з чинним законодавством у нього були відсутні повноваження стверджувати публічно через інтернет-мережу сайту ProZorro, що є офіційним порталом оприлюднення інформації про публічні закупівлі України, про те, що Позивач надав до конкурсної документації підроблені протоколи випробувань товару, піддаючи при цьому сумніву ділову репутацію Позивача за відсутності відповідної експертизи щодо підроблення цих протоколів та порушення кримінального провадження за фактом підроблення документів. Розміщення зазначеної інформації порушує право на недоторканість ділової репутації Позивача, ставить під сумнів наявність дотримання Позивачем моральних та правових норм, що значно підриває його ділову репутацію перед замовниками та іншими учасниками публічних закупівель, у тому числі на сайті ProZorro.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3.          23.05.2018 Господарський суд Київської області рішенням, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018, позов задовольнив частково; визнав інформацію, поширену Відповідачем через інтернет-мережу сайту ProZorro на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення:  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b в розділі "Документи" на сторінці 9 у листі Відповідача від 27.09.2017 №  01-22-3762, а саме: "Так наприклад, нещодавно Замовником було відхилено пропозицію Скаржника, подану на участь в інших відкритих торгах на закупівлю "Продукція для чищення (Засоби для прання і миття)" через надання останнім підроблених протоколів випробувань (оголошення UA-2017-07-13-000620-с).", недостовірною та такою, що порушує особисте немайнове право Позивача на недоторканість ділової репутації; зобов'язав Відповідача спростувати протягом одного робочого дня з дня набрання рішенням суду законної сили недостовірну інформацію про Позивача аналогічним способом - шляхом поширення через мережу Інтернет, а саме через інтернет-мережу сайту ProZorro на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b листа з інформацією наступного змісту: "СПРОСТУВАННЯ. Шановні користувачі! Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" спростовує недостовірну інформацію, поширену 27 вересня 2017 року на сторінці офіційного інтернет-сайту на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення:  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b у наданому своєму листі від 27.09.17 р. №  01-22-3762 на Скаргу учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" в розділі Документи надані замовником, відносно того, що учасником ТОВ "Інтер-Трейд-Сервіс" було надано підроблені протоколи випробувань (оголошення UA-2017-07-13-000620-с). Відповідно ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" як замовник конкурсних торгів повідомляє та підтверджує, що ТОВ "Інтер-Трейд-Сервіс" було надано справжні протоколи випробувань (згідно з оголошенням UA-2017-07-13-000620-с) з достовірною інформацією в них. Враховуючи, що даним листом була затронута та погіршена ділова репутація ТОВ "Інтер-Трейд-Сервіс", Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" просить прийняти свої вибачення перед керівництвом, персоналом учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" за некоректні та передчасні висловлювання своїх посадових осіб."; зобов'язав Відповідача протягом одного робочого дня з дня набрання рішенням суду законної сили через інтернет-мережу ProZorro на сторінці публічних торгів згідно з оголошенням №  UA-2017-09-01-01146-b в електронній системі ProZorro, адреса на посилання оголошення:  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-01-001146-b видалити та/або (при фізичній такій можливості) відкликати письмово своїм додатковим листом скомпрометований лист ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" від 27.09.2017 №  01-22-3762 з переліку Документів "Документи подані замовником шляхом визнання його нечинним"; у іншій частині позову відмовив.
4.          Суди встановили, що на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", 13.07.2017 Відповідач на веб-порталі уповноваженого органу в мережі Інтернет опублікував оголошення за посиланням https://prozorro.gov.ua:UA-2017-07-13-000620-с про проведення процедури закупівлі відкритих торгів за предметом "Продукція для чищення (Засоби для прання і миття)". Оголошення було розміщено через електронний майданчик www.smarttender.biz в системі ProZorro, номер тендеру 1232519 від 13.07.2017. Одним із учасників відкритих торгів виступив Позивач, який надав свою тендерну пропозицію від 26.07.2017 № 15-03-132. 
5.          Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій членами тендерного комітету Відповідача від 01.09.2017 вих. № 15-02-227, тендерна пропозиція Позивача була відхилена на підставі пункту 3 частини 1 статті 30 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з тим, що під час розгляду тендерної пропозиції Позивача було виявлено невідповідності в документації, які можуть свідчити про її недостовірність. Так, до складу пропозиції Позивачем додано протоколи випробувань за номерами 21214-3ПТ та 21214-5ПТ від 18.05.2017, складені на офіційному бланку ТОВ "СВК-Плюс", які містять печатку та підпис директора цього товариства, а також інформацію про акти відбору зразків для проведення випробувань продукції. 
6.          За інформацією тендерного комітету, що міститься в листі Відповідача про відхилення тендерної документації від 01.09.2017 вих. № 15-09-304, направленого Позивачу, "дата отримання зразка та акта відбору продукції для проведення випробувань" не відповідає "терміну проведення випробувань" в частині назви року. Акти відбору та термін отримання зразків датовані 2017 роком, тоді як власне термін проведення самих випробувань датовано 2016 роком. Дати отримання зразків і дати акта відбору зразків не можуть бути на рік пізнішими за дату проведення випробувань. Також тендерним комітетом Відповідача встановлено, що відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (запит від 08.08.2017 за №1002897928) 27.03.2017 проведена Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи ТОВ "СВК-Плюс" (27.03.2017 12291050031000232; ОСОБА_3; Департамент адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради) стосовно зміни повного найменування, зміни скороченого найменування, зміни складу або інформації про засновників. Тобто з 27.03.2017 юридична особа з кодом ЄДРПОУ (ідентифікаційний код юридичної особи) 33580257 вже мала таке найменування: Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ". У зв'язку із тим, що 27.03.2017 ТОВ "СВК-ПЛЮС" змінило назву на ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ", протоколи випробувань від травня 2017 року, за твердженням тендерного комітету Відповідача, не можуть бути затверджені директором ТОВ "СВК-ПЛЮС" та містити печатку ТОВ "СВК-ПЛЮС". Також і акти відбору від 03.05.2017 не можуть належати ТОВ "СВК-ПЛЮС". 
7.          Відповідач листом від 09.08.2017 вих. №01-22-2935 звернувся до ТОВ  "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ" з відповідним запитом щодо надання роз'яснень з приводу встановлених невідповідностей в пропозиції Позивача, проте, станом на кінцеву дату розгляду тендерної пропозиції 01.09.2017 відповіді не отримав.
8.          Листом від 01.09.2017 вих. № 15-09-304 Відповідач повідомив Позивача про відхилення тендерної пропозиції, у зв'язку з наданням недостовірної інформації. Рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 01.09.2017, Позивачем не оскаржувалося.
9.          У зв'язку з тим, що закупівля товару, заявлена відповідно до оголошення UA-2017-07-13-000620-с, не відбулася, Відповідачем було повторно 01.09.2017 подано оголошення UA-2017-09-01-001146-в про закупівлю мийних засобів. 
10.          13.09.2017 Позивач як учасник торгів, оголошених 01.09.2017, звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України із скаргою вих. № 55-Н/-1309 про порушення Позивачем як замовником торгів законодавства у сфері закупівель, з тих підстав, що його тендерна документація містила дискримінаційні умови, що суперечать принципам здійснення закупівель, визначених статтями 3, 5, 22, 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
11.          У відповідь на скаргу Відповідач помістив на веб-сторінку торгів у розділі "Документи", Документи подані замовником, назва файлу 01-22-3762.pdf, лист (повідомлення) від 27.09.2017 вих. № 01-22-3762 "Щодо надання інформації", адресований на ім'я голови Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ОСОБА_5 
12.          За твердженнями Позивача, на сторінках 8, 9 цього листа у Розділі "Підстава друга" Відповідачем надано пояснення відносно оскарження Позивачем умови документації конкурсних торгів щодо необхідності надання від учасника додаткового письмового підтвердження від виробника товару (замовлення), а саме надати "Лист виробника про справжність наданих в складі пропозиції Учасника паспорту (або сертифікат якості або іншого документу, виданого виробником)...". Далі Відповідач наводить заперечення на скаргу Позивача, а саме: "Заперечуємо щодо вищенаведених тверджень Скаржника, вважаємо їх необґрунтованими, безпідставними і такими, що не відповідають дійсності та надаємо пояснення по підставі другій Скаржника. 1. Щодо твердження "навіщо звужувати коло учасників лише виробниками, вимагати листи від виробників, а потім звертатися до виробників з питанням чи видавалися виробниками учасникам листи виробників". З якою метою Замовник встановив дану вимогу всі Учасники мають можливість дізнатися з Документації "Дана вимога встановлюється з метою запобігання надання учасниками підроблених документів на зразок паспорту (або сертифікату) якості або документу. Миючі засоби є товарами, які мають вплив на життя і здоров'я людини, тому показники якості та технічні характеристики є дуже важливими і замовнику необхідно мати впевненість в тому, що характеристики товару, запропоновані Учасниками є правдивими. На жаль, Учасники електронної системи закупівлі іноді завантажують в систему підроблені скановані копії документів, які насправді не є такими. Внаслідок чого є ризик отримання товарів незадовільної якості, оскільки про факт підробки документів Замовник дізнається здебільшого вже після закінчення процедури, під час отримання замовленого товару. Так наприклад, нещодавно Замовником було відхилено пропозицію Скаржника, подану на участь в інших відкритих торгах на закупівлю "Продукція для чищення (Засоби для прання і миття)" через надання останнім підроблених протоколів випробувань (оголошення UA-2017-07-13-000620-с)". 
13.          Як вбачається з листа виробника товару ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ", надісланого у відповідь на адвокатський запит від 09.01.2018 вих. № 01аз/0901-18, підтверджено, що протоколи випробувань за №21214-3 ПТ від 18.05.2017 (Засіб для полоскания тканин (концентрат) Кондиціонер-ополіскувач "33 помощника"), №21214-5 ПТ від 18.05.2017 (Засіб для відбілювання та видалення плям (плямовивідник рідкий) "Білизна") в редакції ТОВ "СВК-ПЛІОС", які використані Позивачем у документації у торгах "Засоби для прання і миття" (орієнтовна бажана вартість 300000,00 грн.) згідно з оголошенням Відповідача UA-2017-07-13-000620-с, та про які висловлено Начальником служби закупівель Відповідача ОСОБА_6 у листі від 27.09.2017 №01-22-3762 "Щодо надання інформації" у торгах згідно з оголошенням № UA-2017-09-01-001146-b в електронній системі ProZorro є чинними у поданому їх вигляді на сайті ProZorro та непідробленими будь-ким.
14.          З приводу нібито встановлених Відповідачем невідповідностей, які містилися у протоколах випробувань щодо дати отримання зразка, акта відбору та терміну проведення випробувань, виробник товару ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ" пояснив тим, що у травні місяці 2016 року ТОВ "СВК-ПЛЮС" було вироблено велику партію товару для подальшого постачання до мережі магазинів харчування "АТБ". У зв'язку зі зменшенням обсягів закупівлі, залишилась значна кількість нереалізованого товару з етикетками ТОВ "СВК-ПЛЮС". Цей товар було запропоновано нашим постачальникам зі знижкою, для створення умов прискореної реалізації. У травні 2017 року ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ" отримало заявку на цей товар від Позивача. Оскільки, строк придатності на товар, що виробляє ТОВ "СВК-ПЛЮС" становить 24 місяці, а з дати виготовлення пройшло 12 місяців, потрібно було провести повторні випробування на відповідність товару нормативній документації та підтвердити результати попередніх випробувань, що були здійснені у травні 2016 року (зазначено у протоколі випробувань пункт 2.4). 
15.          03.05.2017 відібрано зразок товару, виробленого ТОВ "СВК-ПЛЮС" у травні місяці 2016 року. 04.05.2017 зразок отримано випробувальною лабораторією ТОВ "СВК-ПЛЮС" (ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ") та проведено випробування наданого зразка на відповідність показників вимогам документів якості, що були чинними на період виготовлення товару, а саме травень місяць 2016 року. В результаті випробувань якість товару повністю відповідає нормам встановленим за нормативною документацією, що відповідно підтверджується протоколами випробувань від 18.05.2017 за №21214-3 ПТ (Засіб для полоскання тканин (концентрат) Кондиціонер-ополіскувач "33 помощника"), №21214-5 ПТ (Засіб для відбілювання та видалення плям (плямовивідник рідкий) "Білизна").
16.          За твердженнями ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ", це також пояснює зауваження Відповідача відносно неможливого використання печатки ТОВ "СВК-ПЛЮС", замість зміненої в назві ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ" на вказаних протоколах випробувань, що також ніяким чином не вважається підробленою інформацією з огляду на те, що ТОВ "СВК-ПЛЮС" змінило назву товариства на ТОВ  "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ" і відповідно звернулося із запитом до Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП  "ДНІПРОСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ") щодо переоформлення свідоцтва про атестацію, на що своїм листом від 28.04.2017 №06-11/741 ДП  "ДНІПРОСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" вказало, що не має можливості переоформити Свідоцтво про атестацію вимірювальної лабораторії ТОВ "СВК-ПЛЮС" у зв'язку із зміною назви підприємства, так як на підставі введеного в дію Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" від 05.06.2014 №1314-VII та втрату чинності Наказу Держспоживстандарту України від 29.03.2005 №71, свідоцтво про атестацію № ПЧ 07-0/1474-2015 від 15.06.2015 є чинним протягом визначеного строку його дії і відповідно ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ", як правонаступник ТОВ "СВК-ПЛЮС", має право використовувати його у своїй діяльності, чим відповідно скористалося ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ" та виготовило вказані протоколи випробувань, використавши бланки та печатки з назвою ТОВ "СВК-ПЛЮС".
17.          Позивач зазначив, що у листі від 27.09.2017 вих. №01-22-3762 Відповідачем надав неправдиву та недостовірну інформація щодо діяльності його товариства, яка безпосередньо принижує ділову репутацію Позивача як постійного постачальника товарів для багатьох підприємств державного сектору, який добросовісно виконує свої зобов'язання перед замовниками публічних торгів та приймав і приймає участь у публічних торгах з самого початку роботи ProZorro.
18.          Прийняті судові рішення мотивовані тим, що в інформації, на спростуванні якої наголошує Позивач, міститься оцінка дій Відповідача щодо фактів (в даному випадку факту підробки документів), які можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності шляхом проведення відповідних експертиз та встановлення обставин, які сприяли їх видачі (виготовленню). Тобто така інформація не є оціночним судженням чи вираженням суб'єктивної думки і поглядів Відповідача, оскільки повідомлені в ній дані можливо перевірити на відповідність їх фактам. На час публікації листа від 27.09.2017 №01-22-3762 у Відповідача не було письмових документів (рішень уповноважених органів, судових експертиз тощо), на підставі яких можна було б стверджувати про те, що Позивачем надано до тендерної документації протоколи випробувань від 18.05.2017 № 21214-3ПТ та № 21214-5ПТ, які були підроблені виробником продукції. На час розгляду справи судом першої інстанції відсутній вирок суду про засудження посадових осіб Позивача чи ТОВ "МЕНДЕЛЄЄВ ЛАБ" (правопопередник ТОВ "СВК-ПЛЮС") за злочин щодо підробки спірних документів, кримінальне провадження за даним фактом триває. В судовому порядку встановлено та Відповідачем не заперечено, що інформацію, яку просить спростувати Позивач, надруковано в листі від 27.09.2017 №01-22-3762, направленому до голови Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у відповідь на скаргу Позивача за вих. № 55-Н/-1309 про порушення Відповідачем як замовником торгів законодавства у сфері закупівель. Інформацію, на спростуванні якої наголошує Позивач, було доведено до відома всім особам, які мали бажання ознайомитися з інформацією про публічні торги (оголошення № UA-2017-09-01-001146-b) через інтернет-мережу сайту ProZorro, в письмовий формі. Поширена інформація стосується певної юридичної особи, тобто Позивача. Поряд з цим Відповідач не надав суду належних та допустимих доказів достовірності (правдивості) повідомленої ним по відношенню до Відповідача інформації про подання останнім у складі тендерної пропозиції згідно з оголошення про публічні торги № UA-2017-07-13-000620-с підроблених документів. У зв'язку з наведеним суд дійшов висновку про порушення майнових прав Позивача, а саме його ділової репутації, оскільки із викладеної інформації фактично можна зробити висновок про протиправний характер підприємницької діяльності, яку здійснює Позивач як учасник суспільних відносин, що не відповідає дійсності за відсутності доказів вказаному.
Щодо позовної вимоги про стягнення з Відповідача моральної шкоди суди дійшли висновку про те, що Позивач не надав належних та допустимих доказів, які б підтвердили настання для нього втрат немайнового характеру через розміщення Відповідачем спірної публікації, яка підлягає спростуванню.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
19.          24.10.2018 Відповідач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2018 в частині задоволенні позову та скасувати повністю постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018, ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
20.          У встановлений строк відзив на касаційну скаргу від Позивача не надійшов.

Доводи Скаржника, викладені в касаційній скарзі 
21.          Незастосування судами статті 90 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), яка підлягала застосуванню для визначення судом достовірності інформації, наданої Відповідачем Антимонопольному комітету України про документи з ознаками підробки, призвело до прийняття незаконного рішення. Судами порушено статтю 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки суди мали достатньо доказів та спеціальних знань в галузі права, щоб встановити самостійно, чи відповідають протоколи випробувань вимогам чинного законодавства.
22. Позивачем обрано неправильний спосіб захисту, оскільки "зобов'язання Відповідача… через інтернет-мережу…." не передбачено жодним законодавством і Позивач не довів, що її можна виконати технічно.
23. Резолютивна частина рішення містить умову "при фізичній можливості", що суперечить пункту 4 частини 5 статті 238 ГПК України.
24. Судами не застосовано законодавство про інформацію, яке підлягало до застосуванню, а також не встановлено сукупність усіх обставин, які є юридичним складом правопорушення, тому підстави для задоволення позову були відсутні.
25. Суди не врахували, що Відповідач не просто звертався до державного органу - Антимонопольного комітету України, а надавав відповідь на звинувачення Позивача та повідомив відомі йому факти, а також їх оцінку, що є правом та обов'язком Відповідача.
26. Суди грубо порушили законодавство України та висновки Європейського суду з прав людини, зобов'язавши Відповідача вибачитись перед Позивачем, оскільки такий спосіб захисту не передбачено статтями 16, 277 ЦК України, що відповідає судовій практиці Верховного Суду України, а також зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини "Казаков проти Росії".

Позиція Верховного Суду
Щодо визнання інформації недостовірною та її поширення
27.          Відповідно до статті 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Згідно зі статтею 94 ЦК України юридична особа має право на недоторканість її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.
28.          За положеннями частини 1 статті 200 ЦК України інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді. 
29.          Згідно з статтею 5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.
30.          Частиною 2 статті 34 Господарського кодекс України (далі - ГК України) передбачено, що поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання є дискредитацією суб'єкта господарювання.
31.          Великий тлумачний словник сучасної української мови дає визначення поняттю "недостовірний" як такий, який викликає сумнів щодо правдивості, правильності (Великий тлумачний словник сучасної української мови/Уклад. і голов. ред. В.  Т.  Брусел. - К.; Ірпінь: ВТФ "Перун", 2001. - 1440 с.). Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).
32.          При цьому, обов'язок довести, що поширена інформація є достовірною, покладається на відповідача, проте позивач має право подати докази недостовірності поширеної інформації. Позивач повинен довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права. 
33.          Суди встановили, що на час здійснення публікації інформації у Відповідача не було документів, на підставі яких можна було б стверджувати про те, що надані Позивачем протоколи випробувань є підробленими.
34.          З огляду на викладене поводи Скаржника (пункт 21) про порушення судами статті 79 ГПК України з посиланням на наявність у них доказів та спеціальних знань для самостійного встановлення чи відповідають протоколи випробувань вимогам чинного законодавства, а також про незастосування статті 90 ЦК України, яка підлягала застосуванню для визначення судом достовірності інформації Суд до уваги не приймає, оскільки Відповідачем не доведено того, що ним було розміщено достовірну інформацію щодо надання Позивачем підроблених протоколів випробувань для участі у торгах.
35.          Згідно з частиною третьою статті 277 ЦК України негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного (презумпція добропорядності). Негативною слід вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.
36.          Вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з'ясовувати, чи є вона фактичним твердженням чи оціночним судженням.
37.          При цьому відповідно до частини другої статті 30 Закону України "Про інформацію" оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості. Якщо особа вважає, що оціночні судження або думки принижують її гідність, честь чи ділову репутацію, а також інші особисті немайнові права, вона вправі скористатися наданим їй законодавством правом на відповідь, а також на власне тлумачення справи у тому самому засобі масової інформації з метою обґрунтування безпідставності поширених суджень, надавши їм іншу оцінку. Якщо суб'єктивну думку висловлено в брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на особу, яка таким чином та у такий спосіб висловила думку або оцінку, може бути покладено обов'язок відшкодувати завдану моральну шкоду.
38.          Таким чином ознаками оціночного судження є відсутність у його складі посилань на фактичні обставини та відсутність можливості здійснити перевірку такого судження на предмет його відповідності дійсності. 
39.          Суд вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що в інформації, про спростування якої подано позов у цій справі, міститься твердження Відповідача щодо фактів, у даному випадку підробки документів, які можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності шляхом встановлення обставин, які пов'язані їх виготовленням та видачею, тому ця інформація не є оціночним судженням або вираженням суб'єктивної думки і поглядів Відповідача у розумінні наведеної норми Закону України "Про інформацію". 
40. При цьому, враховуючи відсутність у Відповідача на час публікації в загальному доступі в мережі Інтернет листа, який містив цю інформацію, документів, які б свідчили про факт підробки наданих документів, недоречними є посилання Скаржника (пункт 25) на неврахування судами тієї обставини, що він надавав відповідь на звинувачення Позивача та повідомив Антимонопольному комітету України відомі йому факти, а також їх оцінку, що є правом Відповідача. 

Щодо способу захисту права
41.          Частиною 2 статті 200 ЦК України передбачено, що суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями. Порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом.
42.          Юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову про спростування недостовірної інформації, є сукупність таких обставин як-то: поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.
43.          Із встановлених судами попередніх інстанцій обставин вбачається наявність усіх складових, необхідних для задоволення позову про спростування недостовірної інформації, а саме: судами встановлено поширення цієї інформації в мережі Інтернет у відкритому доступі; те, що ця інформація стосується Позивача, є недостовірною, такою, що порушує його особисті немайнові права, визначені статтею 94 ЦК України. На підставі цього суди дійшли обґрунтованих висновків про наявність підстав для спростування цієї інформації, у зв'язку з чим доводи Скаржника (пункт 24) про незастосування судами законодавства про інформацію та невстановлення усієї сукупності обставин, які є юридичним складом правопорушення, не відповідають дійсності.
44.          Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положенням статті 275 ЦК України захист особистого немайнового права здійснюється у спосіб, встановлений главою 3 цього Кодексу, за частиною першої статті 16 якого кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу. Частина друга зазначеної статті визначає способи захисту цивільних прав та інтересів. Способи захисту прав та законних інтересів суб'єктів господарювання також визначені у статті 20 ГК України. Перелік наведених у зазначених нормах способів захисту не є вичерпним, отже суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов'язаний з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. 
45.          Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №  910/8190/17.
46.          За змістом статей 94, 277 ЦК України фізична чи юридична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації. Спростування недостовірної інформації як спосіб захисту повністю відповідає змісту порушеного права, що полягає в поширенні цієї недостовірної інформації, у зв'язку з чим Суд відхиляє посилання Скаржника (пункт 22) на обрання Позивачем неправильного способу захисту, не передбаченого жодним законодавством. При цьому доводи Скаржника (пункт 23) наведених висновків не спростовують, а отже не можуть бути формальною підставою для скасування обґрунтованого судового рішення.
47.          Суд не погоджується з доводами Скаржника (пункт 26) про порушення судами законодавства України та неврахування висновків Європейського суду з прав людини з посиланням на те, що такий спосіб правового захисту як зобов'язання вибачитись не передбачений статтями 16, 277 ЦК України, однак вважає за необхідне зазначити таке. 
Відповідно до частини першої статті 1 ГПК України, у редакції, чинній на час звернення з позовом, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів. Відповідно до частини 2 статті 4 ГПК України, в редакції, чинній з 15.12.2017, юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання порушенням.
Таким чином підставою звернення до господарського суду з позовом є порушення, невизнання або оспорення прав чи законних інтересів особи, яка звертається з таким позовом. Разом з цим положення наведеної норми не визначають можливості захисту прав та інтересів осіб, які не звертались до суду по такий захист, тобто звернення за захистом порушених прав та законних інтересів інших осіб. 
На підставі наведеного Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про існування підстав для задоволення позову в частині вимоги про зазначення у спростуванні про те, що Відповідач просить прийняти свої вибачення перед керівництвом, персоналом учасника торгів - Позивача, оскільки у цій частині позовна вимога спрямована на захист прав та інтересів інших осіб, які не звертались у встановленому порядку по їх захист. Наведене згідно зі статтею 311 ГПК України є підставою для зміни резолютивної частини оскаржуваних судових рішень. 
48.          За наведених обставин Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, враховуючи, що позовна вимога в частині зазначення слів: " Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" просить прийняти свої вибачення перед керівництвом, персоналом учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" за некоректні передчасні висловлення своїх посадових осіб" не відповідає визначеному наведеними нормами способу реалізації права на звернення до господарського суду.
49.          З огляду на викладене резолютивна частина прийнятих у справі судових рішень підлягає зміні шляхом виключення з неї слів "Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" просить прийняти свої вибачення перед керівництвом, персоналом учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" за некоректні передчасні висловлення своїх посадових осіб." із залишенням без змін цих рішень в іншій частині, у зв'язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати
50.          Враховуючи, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню у зв'язку із частковою зміною резолютивної частини судового рішення, що не має наслідком фактичну зміну результатів вирішення позовних вимог, судові витрати покладаються на Скаржника. 

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.          Касаційну скаргу Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" задовольнити частково. 
2.  Рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №  911/3090/17 змінити, виключивши з пункту 3 резолютивної частини рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2018 слова "Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" просить прийняти свої вибачення перед керівництвом, персоналом учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Трейд-Сервіс" за некоректні передчасні висловлення своїх посадових осіб."
          В решті рішення та постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      К. М. Пільков

Судді                                                                                          Т.  Б.  Дроботова

                                                                                          Ю.  Я. Чумак