Постанова                                                                                                Іменем України
 
20 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 756/11796/16
провадження № 51-204 км 17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                     ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                         за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання        ОСОБА_4 ,                                                                                             прокурора                         ОСОБА_5 ,  
засудженого                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                         ОСОБА_7 ,
 
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12016100050007003, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.02.2015 за ч. 1 ст. 185 КК до 1 року позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02.02.2016 направленого для відбування призначеного покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Оболонський районний суду м. Києва вироком від 31 березня 2017 року засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 лютого 2015 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання його попереднє ув`язнення в період з 18 серпня 2016 року по 31 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 22 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2017 року по 20 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, за обставин, викладених у вироку, приблизно о 18:30 год. 18 серпня 2016 року у під`їзді № 4 будинку АДРЕСА_2 в ході бійки з ОСОБА_8 , яка розпочалась після словесного конфлікту з останнім, умисно завдав ОСОБА_8 удари предметом, якому притаманні колючо-ріжучі властивості, а саме відкривачкою, по різним частинам тіла, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про перекваліфікацію його дій з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК та призначення максимального покарання, передбаченого санкцією цієї статті, зарахування всього строку попереднього ув`язнення згідно із приписами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. Крім того, вважає, що було порушено його право на захист, матеріали кримінального провадження не були йому відкриті в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і зібрані у справі докази є недопустимими.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу засудженого, зазначала про необхідність зарахування всього строку попереднього ув`язнення згідно із приписами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, тобто до 22 листопада 2017 року включно. Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу в повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 438 КПК неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, підтверджується показаннями самого засудженого, який у судовому засіданні не заперечував проти того, що в результаті конфлікту, який стався між ним та ОСОБА_8 , він завдав останньому удари предметом, якому притаманні колючо-ріжучі властивості, а саме відкривачкою, не спростовував характер, кількість, тяжкість та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а також наданими у судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, що були досліджені судом першої інстанції, а саме: даними протоколів слідчих експериментів за участі засудженого, потерпілого, свідка ОСОБА_9 та дисків з відповідними відеозаписами цих слідчих експериментів, даними висновку судово-медичної експертизи.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Положеннями ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з положеннями ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття і протиправну поведінку потерпілого, яка потягла за собою вчинення ОСОБА_6 злочину, обставину, яка обтяжує покарання, – рецидив злочинів та дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування ст. 69 КК і призначення ОСОБА_6 покарання в розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, за якою його визнано винним, а також відсутність підстав для застосування ст. 75 КК.
Також суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК.
Апеляційний суд переглянув це кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, засудженого та його захисника, постановив мотивовану ухвалу, якою залишив ці скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. При цьому доводи, викладені в апеляційних скаргах, зокрема ті, на які  ОСОБА_6 посилається в касаційній скарзі, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та мотивовано спростовані. 
Зокрема, врахувавши фактичні обставини справи, невідповідність знарядь захисту і нападу, характер небезпеки, що загрожувала ОСОБА_6 з боку потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння та, будучи за своїм фізичним станом значно слабкішим, не міг представляти реальної загрози для життя чи здоров`я засудженого, а також те, що в результаті бійки ОСОБА_6 не було завдано жодних тілесних ушкоджень, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії потерпілого ОСОБА_8 за своїми об`єктивними ознаками не створювали реальну та безпосередню загрозу засудженому і правильно зазначив про відсутність у ОСОБА_6 стану необхідної оборони або перевищення її меж. 
З такими висновками повністю погоджується колегія суддів касаційного суду та вважає, що винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, повністю доведена і його дії кваліфіковані правильно. 
Призначене  ОСОБА_6 покарання повною мірою відповідає вимогами статей, 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом із цим, з реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, зокрема, видно, що 16 вересня 2016 року  ОСОБА_6 повідомлено про завершення досудового розслідування та з 14:30 по 15:15 год. цього ж дня йому надано доступ для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Копії зазначеного реєстру та обвинувального акту  ОСОБА_6 отримав 16 вересня 2016 року, про що в матеріалах кримінального провадження міститься відповідна розписка. Жодних скарг, заперечень та заяв про необхідність додаткового ознайомлення з матеріалами кримінального провадження від засудженого не надходило. 
З матеріалів кримінального провадження видно, що Оболонський районний суд м. Києва ухвалою від 10 жовтня 2016 року задовольнив клопотання ОСОБА_6 та доручив регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити йому захисника. 
Крім призначеного в порядку ст. 49 КПК захисника ОСОБА_11 , захист ОСОБА_6 за договором здійснював адвокат ОСОБА_7 , який 19 жовтня 2016 року та 02 травня 2017 року знайомився з матеріалами кримінального провадження.
За таких обставин, посилання засудженого ОСОБА_6 про порушення його права на захист та невідкриття матеріалів кримінального провадження колегія суддів вважає безпідставними.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до  Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015  року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на  затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в  установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у  судовому розгляді кримінального провадження. 
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від  18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або  за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від  його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у  положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про  кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в  постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не  допускається.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжувало застосовуватися попереднє ув`язнення після 21 червня 2017 року.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що судом апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність – ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), а тому ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_6   залишити без зміни.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6  змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2017 року по 22 листопада 2017 року включно із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                     ОСОБА_3