ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року 
м. Київ

Справа №  914/143/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Львова Б.Ю. і Пількова К.М.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:
позивач -  товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Медсервіс"; 
представник позивача - не з'яв., 
відповідач - Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України
представник відповідача - Павленко О.В. (за довіреністю від 20.03.2018 № 63-02/209),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Галич-Мед",
представник третьої особи - не з'яв., 

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Медсервіс"
на рішення господарського суду Львівської області від 22.05.2018 (суддя - Фартушок   Т.Б.) та
постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 (головуючий   - суддя  Зварич О.В., судді Дубник О.П. і Скрипчук О.С.) 
у справі №   914/143/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Медсервіс" (далі - Позивач)
до   Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач)
про визнання частково недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Галич-Мед" (далі - Третя особа).

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позов, з урахуванням заяви Позивача про зміну предмета позову від 13.03.2018, подано про визнання недійсним рішення Відповідача від 23.11.2017 №52 р/к у справі №   2-01-14/2017 у частині визнання дій Позивача щодо узгодження поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю "ДК016-2010/20.59.1 фотопластинки й фотоплівки, плівки для миттєвого друку; фотохімікати та фотографічні незмішані речовини (Розхідні матеріали для рентгенологічних досліджень) - 21 найменування" (далі - Торги) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і в частині накладення штрафу на Позивача. 

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що висновок Відповідача, викладений у Рішенні №52 р/к, є недоведеним та необґрунтованим.

Рішенням господарського суду Львівської області від 22.05.2018, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 17.09.2018, у позові відмовлено.

Рішення і постанову мотивовано безпідставністю та необґрунтованістю позовних вимог. 

У касаційній скарзі до Верховного Суду Позивач, зазначаючи про незаконність оскаржуваних рішень, просить їх скасувати, ухвалити нове рішення, визнати недійсним Рішення №   52 р/к, судові витрати покласти на Відповідача. Так, за доводами, наведеними в касаційній скарзі, судами попередніх інстанцій:

- не було застосовано статтю 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), а також частину другу статті 35 і статтю 44 названого Закону; 

- не застосовано (порушено) статті 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а також, всупереч статті 91 названого Кодексу, не досліджено оригіналів доказів; 

- не враховано норми постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №   955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення", постанови Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №   240 "Про референтне ціноутворення на лікарські засоби та вироби медичного призначення, що закуповуються за кошти державного та місцевих бюджетів", наказу Міністерства охорони здоров'я від 18.08.2014 № 574 "Про затвердження Положення про реєстр оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, порядок внесення до нього змін та форм декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб та виріб медичного призначення";  

- не застосовано частину першу статті 59 Закону.

У відзиві на касаційну скаргу Відповідач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, і просить рішення господарського суду Львівської області від 22.05.2018 і постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 залишити без змін, а скаргу - без задоволення. 

Перевіривши в межах доводів касаційної скарги на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке. 

Місцевим і апеляційним господарськими судами у розгляді справи з'ясовано й зазначено, зокрема, що:  

- Пустомитівська центральна районна лікарня у 2015 році провела Торги, за протоколом оцінки пропозицій яких найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Позивача (610   207,71 грн.); 

- у подальшому Відповідачем було здійснено перевірку документації Торгів - Позивача і Третьої особи, протоколи засідань комітету з конкурсних торгів, звіт про результати проведених Торгів, договори, укладені в результаті акцепту пропозицій, та інші документи на закупівлю.

За результатами перевірки прийнято Рішення №52 р/к, згідно з яким: визнано дії Позивача і Третьої особи щодо узгодження своєї поведінки під час участі у Торгах порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів; на підставі статті 52 Закон за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Позивача і Третю особу накладено штрафи у розмірі 68   000 грн.;

Рішенням №52 р/к встановлено узгодженість дій учасників Торгів - Позивача та Третьої особи з огляду на таке: 

- нехарактерну схожість документів, які подані у складі пропозицій Торгів під час участі у закупівлі; 

- засвідчення в одного й того є нотаріуса Шемечко І.Я. довідок про відсутність судимостей та про непритягнення до кримінальної відповідальності; 

- запити для отримання довідок про відсутність або наявність судимості подані в один і той же день (30.01.2015), видача довідок також була проведена в один день (05.02.2015) за послідовними номерами;

- довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, для учасників Торгів отримані однією особою, ОСОБА_7, та в запитах на видачу інформаційних довідок вказаний один і той самий номер телефону; 

- копії гарантійних листів, довідки про гарантії належного терміну придатності на товар, листи на згоду на виправлення арифметичних помилок подібні за зовнішнім оформленням; 

- документи для участі в Торгах сформовані в схожому порядку;

- підготовка документації Торгів проводилася за участю третіх (сторонніх) осіб, тому схожість пакетів документів могла бути незначною; 

- незацікавленість Третьої особи у перемозі в Торгах, про що, зокрема, свідчить довідка про наявність необхідного обладнання; 

- незначний ціновий діапазон в 1,16% між ціновими пропозиціями Позивача та Третьої особи; 

- у конкурсній документації обох учасників містилися листи від одних і тих же постачальників товару від тієї самої дати та з послідовними порядковими номерами;

- інформація щодо ще однієї участі в закупівлях Позивача та Третьої особи;

- учасники Торгів оформили гарантії про відсутність підстав, зазначених у статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" з подібним текстом і формою, хоча замовник не надавав якихось зразків або шаблонів цих довідок;

- учасники торгів оформили гарантії про те, що на момент поставки усі товари будуть мати залишковий термін придатності не менше як 80% від загального терміну придатності, з однаковим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків або шаблонів цих довідок;

- учасники торгів оформили довідки про опис товару з зазначенням одних і тих самих виробників та країни походження;

- документи, надані учасниками Торгів, сформовані в схожому порядку (послідовно);

- запити до установ учасники Торгів оформлювали з послідовними порядковими номерами, однією датою, із зазначенням однакових контактних телефонів; довідки на ці запити отримувала одна особа та за послідовними порядковими номерами;

- у складі тендерної документації Позивач і Третя особа надали копії листів від одних і тих самих постачальників товарів, які (листи) позначені однією датою, за послідовними порядковими номерами, із зазначенням однакових товарів в однаковій кількості; постачальник продукції надав учасникам закупівлі листи з переліком продукції за однією датою і послідовними порядковими номерами;

- Позивач жодним чином не спростував доводів Відповідача (наведених у відзиві на позовну заяву) про те, що замовник Торгів - Пустомитівська центральна районна лікарня - надала на вимогу Відповідача оригінали документів Торгів та належним чином засвідчені копії, тому твердження Позивача про недослідження Відповідачем оригіналів документів є недостовірними та неправдивими.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення №52 р/к (у частині, що стосується Позивача).

Відповідно до положень Закону: 

- узгодженими діями є укладення суб'єктами  господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі,  а також  будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії,  які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті   6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення  результатів  торгів,  аукціонів,   конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушенням законодавства про захист економічної  конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);   

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;  

- підставами для зміни,  скасування чи визнання  недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин,  які  мають  значення  для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків,  викладених у рішенні,  обставинам справи; заборона  концентрації  відповідно  до  Закону  України  "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59). 

З огляду на наведені законодавчі приписи та з'ясувавши, що:  
- формування Позивачем і Третьою особою як учасниками Торгів конкурсних пропозицій, спрямованих на усунення, недопущення конкуренції на Торгах свідчать про наявність попередніх узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів Торгів, свідчить про те, що згадані підприємства у процесі підготовки Торгів та участі в них діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є неодмінною умовою конкуренції;    

- внаслідок таких дій Позивача та Третьої особи конкурентне середовище між ними було усунуто, що свідчить про недотримання засад добросовісної конкуренції серед учасників Торгів; 

- через узгодження конкурсних пропозицій Позивача і Третьої особи було усунуто змагальність між ними, чим, зокрема, порушено право замовника Торгів на отримання найбільш ефективного для нього результату останніх, який досягається лише за наявності справжньої конкуренції;

- відсутні були передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання Рішення 52 р/к недійсним в оспорюваній частині, -  дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позову зі справи. 

Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. 

Так, доводи скаржника щодо незастосування судовими інстанціями положень статей 35, 41 і 44 Закону стосовно збирання та оцінки органами Антимонопольного комітету України доказів у справі не знаходять підтвердження за матеріалами справи. Те, що оскаржувані судові рішення безпосередньо не містять посилання на відповідні норми Закону, саме по собі ще не означає неправильного їх застосування судами. Натомість з матеріалів справи, в тому числі й зі змісту зазначених судових рішень, вбачається, що Відповідач витребував у замовника (Пустомитівської центральної районної лікарні) необхідні документи (матеріали) й ретельно дослідив їх на предмет узгодження суб'єктами господарювання їхньої поведінки у процесі підготовки й проведення Торгів. 

Що ж до незастосування, на думку скаржника, судовими інстанціями статей 77-79 ГПК України, то відповідні доводи також спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень, з яких вбачається, що попередні судові інстанції не лише послалися на відповідні норми процесуального права, а й здійснили дослідження (оцінку) належних доказів зі справи. 

Позивачем у касаційній скарзі не вказано, які саме "сканкопії документів, наведених у рішенні", не відповідали, - на його думку, - оригіналові (оригіналам) цих документів, і в чому конкретно така невідповідність полягала. Тому відповідних довід скаржника також не знаходить належного підтвердження, а має характер припущення.

Скаржником також зазначається (з посиланням на частину другу статті 35 Закону), що "без проведення експертизи немає підстав стверджувати, що інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, для учасників торгів, отримала одна і та є особа ОСОБА_7І." Проте скаржником не вказано й не обґрунтовано, що він під час розгляду справи №2-01-14/2017 або даної господарської справи звертався, відповідно, до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України або до господарського суду з вимогою (клопотанням) щодо призначення та проведення будь-якої експертизи, в тому числі стосовно отримання документів для Позивача і Третьої особи однією й тією ж фізичною особою. 

Аргументи скаржника стосовно того, що "ціни учасників (Торгів) не могли суттєво відрізнятися" з огляду на положення названих у даному судовому акті постанов Кабінету Міністрів України і наказу Міністерства охорони здоров'я України, також не спростовують висновків судів у цій справі. Навіть за наявності підстав для незначної різниці у запропонованих учасниками Торгів (Позивачем і Третьою особою) цінах уся решта з'ясованих Відповідачем і попередніми судовими інстанціями в цій справі обставин у своїй сукупності переконливо свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій у поведінці Позивача і Третьої особи в процесі підготовки й проведення Торгів. 

Доводи скаржника щодо незастосування попередніми судовими інстанціями у розгляді справи статті 59 Закону також спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень, з яких  вбачається, що зазначені судові інстанції відповідну норму застосували та саме на її підставі дійшли висновку по відсутність підстав для визнання Рішення №   25 р/к (в оскаржуваній його частині) недійсним.

Доводи, які наведені у відзиві Відповідача на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права. 

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги Позивача без задоволення, а судові рішення першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального права, в тому числі Закону, та без порушення норм процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє  у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Медсервіс" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 22.05.2018 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.09.2018  зі справи № 914/143/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                    Б. Львов

Суддя                                                                                                    К. Пільков