Постанова                                                                                                Іменем України
 
12 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 755/32908/14
провадження № 51-2165км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                     ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                          за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання        ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                         ОСОБА_5 ,                                                                                               захисників                          ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 09 березня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100040008373, щодо
ОСОБА_8 ,                            ІНФОРМАЦІЯ_1 ,   уродженця м. Харцизька Донецької області,  жителя м. Києва, раніше судимого,
та
ОСОБА_9 ,                              ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
 
які обвинувачувалися у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2015 року:
ОСОБА_8 засуджено до покарання:
- за ч. 4 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю;
- за ч. 2 ст. 121 КК – у виді позбавлення волі на строк 8 років;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК цей вирок та вирок  Дніпровського районного суду м. Києва від 17 липня 2014 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки   та  звільнений на підставі ст. 75 КК  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим  строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, ухвалено виконувати самостійно.
ОСОБА_9 засуджено до покарання:
- за ч. 4 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю;
- за ч. 2 ст. 121 КК – у виді позбавлення волі на строк 8 років;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 2 683,40 грн процесуальних витрат з кожного на користь держави.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за те, що вони за попередньою змовою між собою та з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за обставин, викладених у вироку, 03 липня 2014 року приблизно о 13:00 у квартирі АДРЕСА_2 вчинили розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя потерпілої ОСОБА_10 , в ході якого завдали останній два удари металевим предметом по голові, від яких вона померла, та заволоділи її грошовими коштами в розмірі 2 000 грн. 
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 09 березня 2016 року вирок суду першої інстанції скасував, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів доведення їх винуватості.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що апеляційний суд не надав належної оцінки зібраним у кримінальному провадженні доказам, які доводять винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, внаслідок чого безпідставно закрив кримінальне провадження. Вважає, що суд апеляційної інстанції  необґрунтовано визнав недопустимими доказами показання свідка ОСОБА_11 , а також дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту за участю  ОСОБА_9 від 05 листопада 2014 року. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та висловив позицію щодо її обґрунтованості та необхідності скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Захисники вважали, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні і просили залишити оскаржену ухвалу без зміни.
Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке. 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Верховний Суд вважає, що при постановленні ухвали апеляційним судом  зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.  
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задовольнити апеляційні скарги, подані стороною захисту, скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 й закрити кримінальне провадження щодо них у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості та вичерпанням можливостей отримання таких доказів у суді.
Так, апеляційний суд визнав недопустимими окремі докази, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , зазначивши                   у своєму рішенні, що показання свідка ОСОБА_11 про причетність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вчинення злочинів є показаннями з чужих слів, а дані, які містяться в протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 05 листопада 2014 року не містять жодної інформації про умови і результати його проведення. 
При цьому апеляційний суд не звернув уваги та не усунув суперечностей                    у показаннях свідка ОСОБА_11 , який 09 жовтня 2015 року в судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції показав, що надані ним раніше               17 червня 2015 року суду показання він давав на прохання слідчого ОСОБА_13 , який за 200 доларів США просив його, щоб він змінив свої покази, і у той же час завірив суд, що надані ним у цьому судовому засіданні (09 жовтня 2015 року) показання є правдивими та наданими ним без будь-якого тиску. 
Як убачається із змісту оскарженої ухвали, під час допиту в апеляційному суді свідок ОСОБА_11 змінив ці показання. Він заперечив показання, які надавав у суді першої інстанції 09 жовтня 2015 року, пояснивши, що вони були надані ним під психологічним тиском працівників поліції, та навпаки, підтвердив ті покази, які він надавав у судовому засіданні 17 червня 2015 року.
Однак дійсність цих тверджень свідка суд апеляційної інстанції не перевірив та не з`ясував, хто саме з працівників поліції, за яких обставин, де, коли і у який спосіб чинив на нього психологічний тиск, що має вагоме значення для визначення достовірності пояснень ОСОБА_11 , наданих у суді, та їх правильної оцінки.
Також, апеляційний суд визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 05 листопада 2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 .
Приймаючи таке, рішення апеляційний суд виходив з того, що він був одержаний органом досудового розслідування без дотримання порядку встановленого частинами 1 та 6 ст. 240 КПК, а саме у протоколі не було зазначено жодних даних про умови і результати слідчого експерименту, а лише відмітка слідчого про те, що під час слідчого експерименту проводився відеозапис, який приєднаний до протоколу, а також не було досягнуто мети її проведення – перевірки відомостей про обставини події, які мали місце 03 липня 2014 року в квартирі АДРЕСА_2 .
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
За правилами ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, у тому числі й із застосуванням відеозапису.
Як видно зі змісту згаданого протоколу, слідчий експеримент був проведений слідчим за участю підозрюваного ОСОБА_9 , його захисника та двох понятих. Результати експерименту було зафіксовано на відеокамеру та у подальшому записано на диск, який долучений до протоколу, про що заначено у протоколі.
Як пояснив у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 , на час проведення слідчого експерименту квартира потерпілої ОСОБА_10 була зачинена, ключі знаходились у родички загиблої, а тому потрапити всередину учасники експерименту не змогли. 
Із долученого до протоколу відеозапису видно, що під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_9 , знаходячись перед дверима квартири АДРЕСА_2 , розповідає всім учасникам про обставини вчинення розбійного нападу, який був вчинений ним у вказаній квартирі на потерпілу ОСОБА_10 03 липня 2014 року разом із ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_9 розкриває такі деталі та подробиці вчиненого, які могли бути відомі тільки безпосередньому виконавцю.
Визнавши вказаний протокол слідчого експерименту недопустимим доказом, апеляційний суд не з`ясував та не зазначив у своєму рішенні, яким чином на законність джерел отримання цього доказу та правильність його результатів вплинуло те, що слідчим у протоколі не було описано усієї послідовності проведення експерименту та його результатів, за умови, що до протоколу було долучено відеозапис, на якому ці дані зафіксовано, а також те, що про всі події злочину ОСОБА_9 детально розповів усім учасникам не у самій квартирі, а перед її дверима, на які сам вказав.
Тобто, апеляційний суд належним чином не з`ясував та не мотивував, наскільки істотно ці обставини можуть впливати на правильність сприйняття цього доказу           та його оцінку судом першої інстанції при постановленні судового рішення                     у розумінні положень ч. 1 ст. 412 КПК.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок апеляційного суду про недопустимість показань свідка ОСОБА_11 , наданих ним у суді першої інстанції            09 жовтня 2015 року, та протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 05 листопада 2014 року як доказів у кримінальному провадженні, зроблений без належного аналізу та оцінки і є передчасним.
Крім того, у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що інші докази, наведені                у вироку, не є такими, на підставі яких суд може встановити наявність фактів та обставин, які вказували б на винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. 
При цьому такі обставини судом апеляційної інстанції безпосередньо не встановлювались, а докази з цього приводу не досліджувались.
Отже, при розгляді зазначеного кримінального провадження судом апеляційної інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів, а його висновок про те, що судом не встановлено доказів на підтвердження винуватості особи є передчасними, оскільки суд апеляційної інстанції не вправі дати доказам у кримінальному провадженні іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було безпосередньо досліджено під час апеляційного розгляду провадження.
Про необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження зазначив Верховний Суд України в постанові № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року. Відповідно до вказаного рішення безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Зокрема, дотримання цього правила вимагається в разі, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі ч. 1 ст. 438 КПК вона підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК та параграфом 3 Закону України від 03.10.2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд 
 у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3