Постанова                                                   
Іменем України
27 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 158/2075/16-к 
провадження № 51-5389км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_7 ,                         
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 2 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014030100000332, за обвинуваченням             
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя                      АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 146, частиною1 статті 263, частиною 4 статті 296 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня                              2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 1 статті 263 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 4 статті 296 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що                    він 19 травня 2014 року близько 10:30, перебуваючи на території консервного заводу, розташованого на вул. Жовтневій, 11 в м. Ківерцях Волинської області, знайшов пістолет, в якому було вісім патронів, взяв його із собою, тобто незаконно придбав та зберігав цю зброю при собі. 
В подальшому ОСОБА_6 переніс вказаний пістолет у приміщення непрацюючої котельні на заводі, де погрожував його застосуванням потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та здійснив постріли в повітря і землю поблизу потерпілих.
Згідно з висновком судово-балістичної експертизи за №423 від 21 травня                      2014 року, вищевказаний пістолет є короткоствольною, гладкоствольною, нестандартною вогнепальною зброєю, переробленою саморобним способом із стандартного пістолета марки «Zoraki-mod. 914-S» калібру 9 мм., заводський номер НОМЕР_1 , шляхом внесення конструктивних змін, а саме видалення заглушки з каналу ствола, для стрільби придатний.
19 травня 2014 року, у цей же час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території вказаного заводу, діючи умисно, з метою незаконного позбавлення волі людини, грубо порушуючи гарантовані державою конституційні права і свободи людини, діставши пістолет, направив в його на потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , після чого, словесно погрожуючи їм фізичною розправою та вбивством, яку вони сприйняли як реальну загрозу їх життю і здоров`ю, примусив роздягнутись до нижньої білизни, та проти їх волі примусив зайти у приміщення непрацюючого холодильника. Тобто, незаконно позбавивши таким чином волі двох осіб, позбавивши їх можливості покликати на допомогу, вільно рухатися, пересуватися, самостійно залишити приміщення холодильника, в якому вони перебували протягом чотирьох годин, заподіяв потерпілим фізичних страждань застосовуючи при цьому зброю.
Цього ж дня у цей же час ОСОБА_6 , діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, виражаючи явну неповагу до оточуючих, що супроводжувалось особливою зухвалістю, направив пістолет в напрямку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , погрожував їм фізичною розправою та вбивством, яку вони сприйняли як реальну загрозу їхньому життю і здоров`ю, примусив роздягнутися до нижньої білизни та проти їх волі зайти у приміщення непрацюючого холодильника, що в сусідньому біля котельні приміщенні.
Після цього через деякий час ОСОБА_6 вивів із зазначеного приміщення  (холодильника) потерпілого ОСОБА_8 та провів його в парк, розташований поблизу заводу, де з метою демонстрації сили й зверхнього ставлення до останнього, здійснив постріл з вказаного пістолета в повітря, після чого завів останнього на територію заводу, та з метою залякування потерпілих та інших присутніх осіб здійснив ще близько 2 пострілів у повітря та землю, після чого, протиправні дії припинив, оскільки було викликано працівників міліції.
Тобто грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинив хуліганство із застосуванням вогнепальної зброї.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 2 лютого 2018 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасовано в частині визнання його винуватим за частиною 2 статті 146 та частини 4 статі 296 КК.
На підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КК закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за частиною 2 статті 146 та частиною 4 статті 296 КК.
За частиною 1 статті 263 КК ОСОБА_6 призначено покарання  у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
 У решті вирок міськрайонного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, не дослідивши безпосередньо доказів у судовому засіданні, надав їм іншу оцінку, ніж місцевий суд, при цьому безпідставно дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених частиною 4 статті 296 КК та частиною 2 статті 146 КК.
Крім того, прокурор вказує, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог статті 419 КПК, оскільки ухвала не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційних скарг з питань про доведеність або недоведеність винуватості та призначене засудженому покарання.
Також зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив без належних вмотивувань доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого з огляду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнення   ОСОБА_10 від призначеного судом покарання, що вказує на м`якість такого покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, пояснення захисника і засудженого, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до             статті 94 цього Кодексу.
Згідно з приписами статті 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, а також положення закону, яким він керувався. Резолютивна частина ухвали має містити рішення по суті вимог апеляційної скарги, яке б відповідало висновкам,  викладеним у мотивувальній  частині ухвали.
Проте ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 наведеним вимогам закону не відповідає.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку місцевого суду в суді апеляційної інстанції здійснювався, зокрема, за апеляційною скаргою сторони захисту, в якій вона наводила мотиви недоведеності винуватості засудженого, недопустимість доказів у кримінальному провадженні та просила вирок суду скасувати і постановити виправдувальний вирок.
Крім того, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій засудженого, звернувся до апеляційного суду зі скаргою на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненим кримінальним правопорушенням та особі засудженого і просив постановити вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за пред`явленим обвинуваченням та за сукупністю злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без застосування статті 75 КК.
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись частково із доводами апеляційної скарги захисника та засудженого, скасував вирок міськрайонного суду в частині визнання винуватим ОСОБА_6 за частиною 4 статті 296 КК та частиною 2 статті 146 КК, вказавши, що в його діях відсутні склади злочинів за вказаним обвинуваченням.
Таку позицію суд апеляційної інстанції підтвердив показаннями                   ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних під час апеляційного розгляду, та дійшов висновку, що мотивом дій ОСОБА_6 було припинення протиправних дій потерпілих, які, на його думку, вчиняли крадіжку, зокрема, зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не спростовують твердження ОСОБА_6 про відсутність умислу на вчинення протиправних дій щодо потерпілих, а саме того, що він не мав на меті  незаконно позбавляти їх волі та вчиняти хуліганських дії щодо них, а лише вказують на факт затримання потерпілих та застосування зброї в умовах відповідної ситуації.
Проте колегія суддів не може погодитися з тим, що ухвала суду апеляційної інстанції містить належні та достатні мотиви прийнятого ним рішення.
Як зазначено у висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16, провадження                            13-14 кс 18), у разі незгоди з висновком суду першої інстанції щодо обставин справи та встановлення нових фактичних обставин суд апеляційної інстанції в рішенні має зазначити, які саме нові обставини ним встановлено, крім того, необхідно обґрунтувати свої мотиви доказами, дослідженими в судовому засіданні, з урахуванням яких і сформулювати нове обвинувачення.
Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
За правилами статті 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнаними доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У своєму рішенні апеляційний суд зазначив про перевірку матеріалів провадження, однак обмежився лише допитом ОСОБА_6 та свідків, не дослідивши в судовому засіданні доказів, наданих стороною обвинувачення, на підтвердження винуватості особи у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 142 КК та частиною 4 статті 296 КК.
Між тим, як убачається з матеріалів провадження та встановлено у суді першої інстанції, така винуватість підтверджується  показаннями потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , а також протоколами проведення слідчих експериментів  з потерпілим ОСОБА_9 від 6 вересня 2016 року та зі свідком ОСОБА_14 від 15 вересня 2016 року, протоколом огляду місця події із фототаблицями до нього  від 20 травня 2014 року.
Однак апеляційний суд дослідив та надав оцінку доказам, які стосуються обвинувачення ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого частиною 1          статті 263 КК, та вказав, що такий склад злочину є у діях винного, однак при задоволенні апеляційних скарг сторони захисту стосовно відсутності в діях останнього складу злочинів, передбачених частиною 2 статті 146 та частиною 4 статті 296 КК, суд не надав зазначеним доказам жодної оцінки, не врахував показань потерпілих у частині того, що ОСОБА_6 наказав їм роздягнутися до нижньої білизни, закрив у приміщенні холодильника, розташованому на території заводу, та погрожував вбивством.
Тобто встановив інші обставини, за якими визнав пред`явлене обвинувачення таким, що унеможливлює подальше переслідування особи за зазначеним обвинуваченням, та без належної оцінки доказів сторони обвинувачення суд дійшов до висновку про відсутність у діяннях особи складу кримінальних правопорушень, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
 
При цьому недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду.
Отже, колегія суддів вважає, що допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з частиною 1 статті 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також є слушними доводи прокурора щодо невмотивованості висновків апеляційного суду при призначенні засудженому покарання, яке, на думку прокурора, є занадто м’яким.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інcтанції при призначенні покарання за всім обсягом пред`явленого ОСОБА_6 обвинуваченням із застосуванням статті 70 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
При цьому зважив на дані про особу засудженого, який має на утриманні малолітню дитину, вважається раніше не судимим, а також зазначив, що потерпілі не наполягали на позбавленні його волі, та жодних наслідків від дій останнього для потерпілих не настало, а тому застосував при призначенні покарання вимоги статті 75 КК звільнивши ОСОБА_6 від відбування такого покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Однак в апеляційній скарзі прокурор, вказуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, посилається на м`якість призначеного судом покарання, обґрунтовуючи таку позицію тим, що суд не взяв до уваги тяжкості вчинених злочинів з урахуванням фактичних обставин вчинених ним діянь та наслідків скоєного.
Такі твердження прокурора є слушними, а тому колегія суддів дійшла висновку, що якщо під час нового апеляційного розгляду підтвердиться весь обсяг обвинувачення, пред`явленого  органами досудового слідства   ОСОБА_6 , та не буде встановлено нових обставин, які матимуть вплив на висновки суду щодо виду та розміру покарання, то призначене йому покарання із застосування            статті 75 КК слід вважати м’яким.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, Суд вважає наведені порушення такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 2 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
________________                           ________________                                     _________________
    ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3