Постанова
Іменем України
 
19грудня2018 року
м. Київ
 
справа № 225/6623/15-к
провадження № 51-4009км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,  
захисників                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
(в режимі відеоконференції)                 
                               
розглянув у відкритому судовому засіданні ОСОБА_8 – ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 4 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 листопада 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№22015050000000279, заобвинуваченням 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженцям. Донецька, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_1 , жителям. Дніпропетровськ ( АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 437 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вирокомДзержинського міського суду Донецької області від 4 липня 2016 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 258-3 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 роківз конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 437 КК – допокарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, а на  підставі ч.1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано  ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 червня 2015 року по 4 липня 2016 року (дня набрання вироком законної сили)з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 15 листопада 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 зміниву частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано  ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 червня 2015 року по 15 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За обставин,установлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_10 визнано винниму тому, що він брав участь у діяльності терористичної організації, а також у веденні агресивних воєнних дій за попередньою змовою групою осіб.
Упродовж 2013 року невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади Російської Федерації на території Росії вступили у злочинну змову та домовилися про здійснення протиправних умисних дій, спрямованих на порушення суверенітету і територіальної цілісності України, зміну меж її території та державного кордону, порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Досягти такої мети вказані особи вирішили шляхом ведення агресивних воєнних дій проти України, у тому числі з використанням підрозділів Збройних Сил РФ, найманців та окремих громадян, створення і фінансування терористичних організацій та вчинення інших злочинів.
Так, невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади РФ, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, усупереч вимогам пунктів 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 5 грудня 1994 року, принципам Заключного акта Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 1 серпня 1975 року, вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 9 грудня1981 року № 36/103, від 16 грудня 1970 року № 2734 (XXV), від 21 грудня 1965 року №2131 (XX), від14 грудня 1974 року №3314 (XXIX) спланували, підготували, розв`язали і почали ведення агресивних воєнних дій проти України шляхом вторгнення підрозділів Збройних Сил РФ на територію України –Автономної Республіки Крим і м. Севастополя, здійснення тимчасової окупації вказаної території з метою зміни меж території та державного кордону України, порушення порядку, встановленого Конституцією України.
У березні – квітні2014 року під безпосереднім керівництвом та контролем невстановлених на цей час досудовим розслідуванням представників влади РФна території Донецької і Луганської областей утворено терористичні організації «Донецька народна республіка»  (далі – «ДНР») і «Луганська народна республіка»                   (далі – «ЛНР»).
Одним із основних завдань учасників вказаних терористичних організацій є зміна меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Вказані організації є стійкими об`єднаннями невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створені з метою здійснення терористичної діяльності, між учасниками яких розподіленофункції, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, структурні підрозділи цих організацій здійснюють терористичну діяльність із відома керівників (керівних органів) усієї організації, і відповіднодо абз.19 ст. Закону України «Про боротьбу з тероризмом» є терористичними організаціями.
З квітня 2014 року по теперішній час з метою реалізації злочинного плану, спрямованого на порушення територіальної цілісності України та зміну меж її території, представники вищевказаних терористичних організацій здійснюють захоплення адміністративних будівель і ключових об`єктів військової та цивільної інфраструктури на території Донецької та Луганської областей, у тому числі збройні напади на військові частини Збройних Сил України, дислоковані в цих областях, вчиняють інші злочини.
Крім того, з метою реалізації свого злочинного умислу та зміни меж території та державного кордону України невстановлені представники влади РФ використовували, крім військовослужбовців регулярних військ Збройних Сил РФ та найманців, також окремих громадян з невійськовими спеціальностями для їх участі в утворених за допомогою РФ терористичних організаціях «ДНР» та «ЛНР» та для виконанняними покладених на них функцій з політичного, інформаційного, силового та іншого забезпечення діяльності цих організацій.
Зокрема, громадянин України ОСОБА_10 у травні 2014 року, перебуваючи вм. Донецьку (Україна),розуміючи, що бойові дії та діяльність терористичних організацій «ДНР» і «ЛНР» на території України призводять до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків, з метою особистого збагачення, із корисливих та ідеологічних мотивів, за власною ініціативою,маючи позивний «Аква», вступив до складу терористичної організації «ДНР», яка контролюється службовими особами Збройних Сил РФ, що веде агресивні воєнні дії проти Збройних Сил України, а саме на посаду заступника командира підрозділу контррозвідки під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » так званого « ІНФОРМАЦІЯ_3 », створеного з метою вчинення на території м. Донецька та Донецької області терористичних, диверсійних актів, зокрема знищення особового складу та військової техніки підрозділів Збройних Сил України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької області, під керівництвом командира ОСОБА_11 .
Крім того, ОСОБА_10 усвідомлював, що зазначений підрозділ терористичної організації «ДНР» не відноситься до збройних формувань України, створення і функціонування яких передбачено Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України. 
Вступивши до складу вказаного підрозділу «КОТ», ОСОБА_10 приблизно в травні 2014 року був забезпечений військовою камуфльованою формою одягу, а також стрілецькою вогнепальною зброєю (автомат «АК-74», пістолет «ПМ», пістолет «АПС») і боєприпасами до неї.
Місцем дислокації підрозділу «КОТ» протягом зазначеного періоду була територія колишнього дитячого садочка, розташованого на АДРЕСА_3 .
Беручи участь у зазначеній терористичній організації, ОСОБА_10 у період зтравня 2015року по 16 червня 2015року, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою ведення агресивних воєнних дій проти Збройних Сил України виконував обов`язки «заступника командира підрозділу контррозвідки «Міністерства державної безпеки ДНР» з організації діяльності зазначеного підрозділу, а саме особисто здійснював організаційну діяльність із транспортування до м.Донецька та розподілення між невстановленими досудовим розслідуванням членами зазначеного підрозділу вогнепальної стрілецької зброї, постачання якої з території РФорганізував ОСОБА_12 , а також здійснював обмін вогнепальною зброєю та боєприпасами з іншими невстановленими учасниками терористичної організації «ДНР» з метою поповнення тих, яких бракувало, та подальшого використання членами вказаного підрозділу цієї зброї у веденні терористичної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, а саме замовляв у невстановленого учасника терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_13 » стрілецьку зброю (АКСУ-74) та набої до неї, гранатомети «Джміль», ручні гранати та гранат до підствольного гранатомета «ВОГ» та самих підствольних гранатометів для використання цієї зброї під час проведення воєнних дій ум.Маріуполі Донецької області, а також здійснив передачу невстановленим учасникам так званих «Внутрішніх військ» терористичної організації «ДНР»10 гранат «ВОГ» для підствольних гранатометів та 14 упаковок з набоями калібру 7,62мм для їх використання зазначеними особами. Крім того, ОСОБА_10 здійснював формування та підготовку диверсійних груп з метою подальшого вчинення терористичних актів та диверсій на території м.Маріуполя Донецької області, організовував та безпосередньо брав участь у виявленні осіб, які здійснювали диверсійну діяльність щодо так званої «ДНР» на території Ленінського та Петровського районів м.Донецька.
Такими своїми умисними діями ОСОБА_10 безпосередньо взяв участь у діяльності терористичної організації «ДНР» та у веденні агресивних воєнних дій проти України. Злочинні дії ОСОБА_10 припинено 16 червня 2015року вм.Дніпропетровську у зв`язку із його затриманням співробітниками правоохоронних органів України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники засудженого ОСОБА_10 – адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 листопада 2016 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної  інстанції. Посилаються на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і порушення вимог кримінального процесуального законуВважають, що ОСОБА_10 засуджено безпідставно,а вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах. Зазначають, що суд обґрунтував свої висновки доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, зокрема записамиаудіофрагментів, не зазначив, як ці записи підтверджують винуватість ОСОБА_10 , а посилання у вироку на показання свідків безпідставні, оскільки вони не містять інформації обвинувального змісту, що є порушенням ст. 94,ч. 2 ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). За таких обставин суд апеляційної інстанції зобов`язаний був діяти відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК, тобто скасувати вирок і відправити справу на новий розгляд у суд першої інстанції. Крім того, апеляційний суд в ухвалі щодо підтвердження ОСОБА_14 послався як на доказ на висновоксудово-психіатричного експерта, в якому зазначено, що ОСОБА_10 надав психіатру пояснення про свою учать у терористичній організації і у воєнних діях, але суд першої інстанції не посилався на вказаний висновок як на доказ. Крім того, про наявність такого ОСОБА_15 стало відомо тільки після ознайомлення з ухвалою суду апеляційної інстанції. Таким чином, апеляційний суд вийшов за межі своїх повноважень, передбачених ст. 404 КПК. Ухвала апеляційногосуду не відповідає вимогам закону та постановлена з порушенням положень КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення касаційної скаргизахисниківзасудженого.
Захисники засудженого ОСОБА_10 – адвокати ОСОБА_6 та                      ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Частина 2 статті 419 КПК передбачає, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
У цьому кримінальному провадженні таких вимог закону не дотримано. Суд апеляційної інстанції замість перевірки доводів обвинуваченого та його захисника обмежився посиланням у своїй ухвалі на те, що він погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку, і, крім того, послався на докази винуватості ОСОБА_10 , які не були предметом дослідження суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 404 КПК, переглядаючи судове рішення у межах апеляційної скарги,  за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Крім того, частина друга цієї норми дозволяє апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ні в апеляційній скарзі, ні під час судового засідання в суді апеляційної інстанції  ОСОБА_10 та його захисник не порушували питання про необхідність повторного дослідження доказів апеляційним судом.
Однак суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 23 КПК послався в ухваліяк на доказ винуватості ОСОБА_10 на його пояснення при проведенні                             судово-психіатричної експертизи та зазначив, що під час проведення психіатричного обстеження ОСОБА_10 він детально пояснив про свою діяльність в «ДНР», що є заступником командира силового підрозділу контррозвідки держбезпеки « ІНФОРМАЦІЯ_3 », про набірдобровольців, як допомагав перевозити зброю на базу в м.Донецьк, яку потім передавали на нейтральну територію біля м. Маріуполя, формували диверсійні групи з метою підготовки теракту в м.Маріуполі, проводили акції підриву блокпостів Збройних Сил України та обстрілювали їх позиції, що з питань обміну боєприпасами він контактував з особами, з якими його познайомив ОСОБА_12 , зокрема, з позивними « ОСОБА_16 », « ОСОБА_17 », а також з жінкою з позивним « ОСОБА_18 », яка займалася гуманітарними питаннями. Крім того, його підрозділ також займався пошуком диверсійних груп на території Донецька.
При цьому в ухвалі не зазначено ні дати, ні номера такого висновку.
Крім того, суд першої інстанції не посилався у вироку на вказаний висновок судово-психіатричної експертизи як на доказ винуватості ОСОБА_10 .
У матеріалах справи є акт амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 3 вересня2015 року№564, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_10 при дослідженні заявив, що він надав про себе анамнестичні дані, а розповісти подробиці своєї діяльності в «ДНР`детально та в повному обсязі не вважає за потрібне, оскільки це справа слідства,а  не лікаря.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що пояснення ОСОБА_10 експертам при проведенні експертизи узгоджуються зі змістом телефонних розмов останньогоі підтверджують його участь у діяльності терористичної організації «ДНР», але записиаудіорозмов не були предметом безпосереднього дослідження суду.А з роздруківок телефонних розмов неможливо зробити поза розумним сумнівом висновок, що саме ці докази підтверджують у пред`явлених ОСОБА_10 обвинуваченнях.
Отже, зміст ухвали суду апеляційної інстанції свідчить про формальний підхід до розгляду апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника та її невідповідність вимогам статей 370, 419 КПК. Допущені порушення кримінального процесуального закону є істотними, тобто  перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначеннюна новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду ретельно слід перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати належну оцінку доказам, що містяться у справі, та залежно від установленого ухвалити законне й обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI«Перехідні положення» КПК, пунктом 4 параграфа 3 Закону України «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисників засудженого ОСОБА_10 – адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1           ОСОБА_19 . ОСОБА_20