ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
06 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 391/586/16-к
провадження № 51-5657км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженої                                                  ОСОБА_6 
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисниказасудженої ОСОБА_6 — ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 січня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Уральську, Республіки Казахстан, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачуваласяу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у вчиненні контрабанди психотропних речовин, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у особливо великих розмірах, та у незаконному зберіганні психотропних речовин без мети збуту, за таких обставин.
ОСОБА_6 маючи вищу медичну освіту, у період з 1991 року по 2002 рік працювала у Компаніївській ЦРЛ Кіровоградської області, та діючи з прямим умислом, достовірно знала перелік препаратів, обіг яких обмежено, налагодила переміщення через державний кордон України та замовила у свого двоюрідного брата - ОСОБА_8 , мешканця м. Алмати Республіки Казахстан, громадянина Республіки Казахстан, препарати для схуднення, які містять психотропну речовину - сибутрамін.
Для здійснення незаконного переміщення через митний кордон України психотропних речовин, ОСОБА_6 замовила у свого двоюрідного брата ОСОБА_8 препарати для схуднення, які згідно митної декларації, 24 грудня 2015 року з Республіки Казахстан були направлені останнім, на адресу ОСОБА_6 , міжнародним поштовим відправленням, якому в ході пересилання присвоєно №CP050628782KZ, здійснено відправку препаратів для схуднення, а саме: «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения», «Ананас для похудения», «Спирулина...фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики»та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang». Відповідно до відміток на вказаному документі 31 грудня 2015 року поштове відправлення №CP050628782KZ замовлене ОСОБА_6 перетнуло митний кордон України.
Згідно з актом від 12 січня 2016 року про взяття проб і зразків товарів, складеного працівниками Київської міської митниці ДФС України, були відібрані проби і зразки товарів, що містились у поштовому відправленні №CP050628782KZ, а саме: «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang» у кількості 300 пігулок, «Обезжиривание дикоросами» - 60 пігулок, «Средство растворения жиров из момордики» - 36 капсул, які згідно з висновком експертного дослідження № 77/5 від 02 лютого 2016 року містять у своєму складі сибутрамін, який є психотропною речовиною обіг якої обмежено в Україні.
15 березня 2016 року в ході огляду місця події в приміщенні Київської міської митниці ДФС України, за адресою: м. Київ, бульвар Івана Лепсе, 8а, було виявлено та вилучено пакет чорного кольору, в якому містились об`єкти до висновку експертного дослідження № 77/5 від 02 лютого 2016 року.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 220 від 22 березня 2016 року капсули в упаковках під назвами «Обезжиривание дикоросами» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», які знаходились в міжнародному поштовому відправленні №CP050628782KZ, містять у своєму складі - сибутрамін, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 є психотропною речовиною, загальною масою 5,42 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, є великим розміром.
29 березня 2016 року ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою отримання незаконно переміщених препаратів, що містять психотропну речовину сибутрамін, прибула в приміщення Компаніївського відділення поштового зв`язку Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Кіровоградська область, смт Компаніївка, вул. Кірова, 14, де отримала міжнародне поштове відправлення №CP050628782KZ, проставивши при цьому свій підпис в повідомленні про надходження міжнародного поштового відправлення на її ім`я, чим підтвердила намір отримання нею вищезазначених пігулок для схуднення.
Того ж дня поштове відправлення №CP050628782KZ було вилучено в ході проведення огляду місця події - приміщення Компаніївського відділення поштового зв`язку Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Кіровоградська область, смт Компаніївка, вул. Кірова, буд. 14. В рамках проведення огляду місця встановлено, що крім пігулок для схуднення «Средство растворения жиров из момордики», «Обезжиривание Дикоросами», «Lida Dai Dai Hua Jiao Nan», які у своєму складі містять психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 5,42 г, у ньому знаходились пігулки для схуднення, «Ананас для похудения» - 120 капсул, «Спирулина….фремемент для оздоровительного похудения» - 27 капсул, «Травяное растение китайской медицины» - 60 капсул, «Яблочний укус Похудение» - 120 капсул, «Жуйдемен ... Капсули для похудения» - 380 капсул, які вилучені в ході проведення вказаної слідчої дії.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №262 від 22 березня 2016 року надані на дослідження речовини, а саме: «Яблочний укус Похудение» - 120 капсул, «Жуйдемен Капсули для похудения» - 380 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 38,559 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, є великим розміром.
Також, згідно висновку судово-хімічної експертизи №260 від 22 березня 2016 року надані на дослідження речовини, а саме: «Ананас для похудения» - 120 капсул, Спирулина...фремемент для оздоровительного похудения» - 27 капсул, «Травяное растение китайской медицины» - 60 капсул, містять у своєму складі психотропну речовину - сибутрамін, загальною масою 10,996 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 роу, є великим розміром.
Таким чином, згідно висновків судово-хімічних експертиз №220 від 22 березня 2016 року, №262 від 22 березня 2016 року, №260 від 22 березня 2016 року, загальна маса психотропної речовини - сибутрамін, що містилась у пігулках для схуднення: «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения», «Ананас для похудения», «Спирулина... фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики» та «Lida Dai Dai Hua Jiao Nang»,які надійшли на ім`я ОСОБА_6 міжнародним поштовим відправленням №CP050628782KZ, складає 54,975 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, є особливо великим розміром.
В ході допиту ОСОБА_6 підтвердила факт замовлення нею з Республіки Казахстан пігулок для схуднення Lida Dai Dai Hua Jiao Nang», «Обезжиривание дикоросами», «Средство растворения жиров из момордики», «Ананас для похудения», «Спирулина... фремемент для оздоровительного похудения», «Травяное растение китайской медицины», «Яблочний укус Похудение», «Жуйдемен ... Капсули для похудения»та факт отримання нею поштового відправлення №CP050628782KZ в якому містились вищевказані пігулки.
З метою викриття та припинення протиправної діяльності ОСОБА_6 , працівниками відділу БКОЗ та слідчого відділу Управління СБ України в Кіровоградській області, здійснено ряд гласних та негласних слідчих (розшукових) дій і оперативно-розшукових заходів, у ході яких задокументовано факт контрабанди психотропних речовин, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у особливо великих розмірах.
Крім того, в ході розслідування кримінального провадження №22016120000000006 на підставі ухвали від 25 березня 2016 року слідчого суді Ленінського районного суду м. Кіровограда, 29 березня 2016 року був проведений обшук за адресою реєстрації та проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул, «Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул.
Згідно висновку експерта №261 від 21 квітня 2016 року надані на дослідження пігулки для схуднення: «Обезжиривание дикоросами» - 30 капсул, «Super Slim» - 6 капсул, «Яблочний укус для похудения» - 30 капсул, всього 66 капсул, містять психотропну речовину - сибутрамін, загальною вагою 3,3 г.
За вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017 року, ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в її діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд виходив із того, що інструкції до вказаних вище пігулок не містять жодної інформації про наявність в них заборонених в обігу речовин, а стороною обвинувачення не надано доказів наявності в її діях суб`єктивної сторони складів злочинів, що їй інкриміновано. Тобто стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_6 діяла з прямим умислом, знаючи про вміст психотропної речовини (сибутрамін) у цих пігулках.
За вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 січня 2018 року вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині її виправдання за ч. 1 ст. 309 КК України й ухвалено в цій частині новий вирок.
ОСОБА_6 визнано винуватою за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
У решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_6 — ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України закрити у зв`язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
В обґрунтування наведеного зазначає про істотне порушення судом апеляційної інстанції при ухваленні вироку вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Вважає, що ні на досудовому слідстві, ні в судових засіданнях не була встановлена наявність у ОСОБА_6 прямого умислу на зберігання психотропних засобів, у тому числі, на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції, грубо порушуючи право ОСОБА_6 на захист, не прийняв до уваги клопотання захисту про визнання доказів недопустимими, в порушення ст 94 КПК України не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не спростував висновку суду першої інстанції про недопустимість речових доказів і послався як доказ вини ОСОБА_6 на речовий доказ - пігулки, які були неї вилучені.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти касаційної скарги захисника засудженої ОСОБА_6 , вважав, що висновки суду апеляційної інстанції є обґрунтованими, і просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, надававши відповідні пояснення. 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 касаційну скаргу підтримала, вважає, що ОСОБА_6 не могла знати, що ці пігулки містять сибутрамін, суд першої інстанції визнав їх недопустимими доказами, але апеляційний суд необґрунтовано відхилив доводи захисту щодо їх недопустимості. 
Засуджена ОСОБА_6 пояснила, що не знала, що в пігулках був сибутрамін.
Мотиви суду
При розгляді даного кримінального провадження Верховний Суд виходить з того, що згідно ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційній скарзі захисника засудженої ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2). Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9). Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11). Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12).
Системне тлумачення указаних положень ст. 290 КПК України дає підстави вважати, що відкриття матеріалів кримінального провадження відбувається саме на стадії досудового розслідування до моменту направлення обвинувального акту на розгляд суду (за виключенням випадків, прямо передбачених кримінальним процесуальним законом, зокрема, ст. 330 КПК). 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування засудженій ОСОБА_6 та її захиснику ОСОБА_7 було надано 08 серпня 2016 року, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а.п. 210 т. 2) та розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п. 19, 20 т. 1).
Разом з тим, при ухваленні рішення апеляційний суд зазначив, що оскільки судом першої інстанції після розсекречення були досліджені ухвала апеляційного суду про надання дозволу органу досудового розслідування на проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за телефонними розмовами ОСОБА_6 та постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, докази отримані в ході таких дій є належними й допустимими, відповідають вимогам ст.ст. 84-94, 246-270 КПК України і правильно покладено судом в основу вироку (а.п. 131 (зворот) т. 3 - вирок).
Вказаний висновок апеляційного суду суперечить вимогам чинного кримінального процесуального закону.
Так, згідно з висновками Верховного Суду України, викладеними в постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Цей висновок mutatis mutandis (з урахуванням відмінностей) було підтверджено й Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к).
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. 
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Всупереч наведеному ухвала апеляційного суду про надання дозволу органу досудового розслідування на проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за телефонними розмовами ОСОБА_6 та постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину були розсекречені після направлення матеріалів до суду (т. 2 а.п. 141-150, 216-218), а тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Однак апеляційний суд поклав результати негласних слідчих (розшукових) дій в основу свого висновку про доведеність суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. 
Допущене судом апеляційної інстанції при ухваленні вироку порушення вимог ч. 2 ст. 290 КПК України є істотним та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення і з огляду на положення ч. 2 ст. 433 КПК України є підставою для його скасування.
Під час нового розгляду суду слід усунути вказані недоліки та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в залежності від установленого прийняти законне й обґрунтоване рішення згідно вимог ст. 419 КПК України.
Встановивши це порушення, Верховний Суд далі не переходить до розгляду вимог касаційної скарги захисника засудженої ОСОБА_6 — ОСОБА_7 , оскільки по суті вони полягають у незгоді з висновком апеляційного суду про доведеність суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 — ОСОБА_7 задовольнити частково, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 січня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 — ОСОБА_7 задовольнити частково.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3