ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року 
м. Київ

Справа №  904/631/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жукова С.В. - головуючого, Білоуса В.В., Ткаченко Н.Г.,
за участі секретаря судового засідання Корпусенка А.О.
за участю представників:
представник відповідача (ТОВ Виробничо-комерційна фірма "Родекс ЛТД") -  Пащенко   В.І.;
скаржники  (представники ПАТ "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат") -Левченко О.В.(дов. №24 від 02.01.2019), Сорокіна Л.М. (дов. №326 від 26.12.2018)
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ"
на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 26.06.2018
(суддя - Ніколенко М.О.)
та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2018
(Колегія суддів: Білецька Л.М. - головуючий, Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.)
за позовом Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ",  
до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма  "РОЛЛЕКС ЛТД", 
про стягнення 2951938,03 грн,  
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма  "РОЛЛЕКС ЛТД", м. Марганець, Дніпропетровська область 
до Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", м. Покров, Дніпропетровська область 
про стягнення 649233,91 грн, -

ВСТАНОВИВ:
1.   Публічне акціонерне товариство "Покровський гірничого-збагачувальний комбінат"  (далі в тексті - Позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Роллекс ЛТД" (далі в тексті - Відповідач) про стягнення боргу в розмірі 3 548 250,49 грн.
2. До господарського суду 06.03.2018 надійшла зустрічна позовна заява Виробничо-комерційної фірми "РОЛЛЕКС ЛТД".
Коротке обґрунтування позовних вимог первинного і зустрічного позову та судових рішень ухвалених за наслідками розгляду позовів
3. В обґрунтування позовних вимог первинного позову Позивач посилається на неналежне виконання Відповідачем своїх грошових зобов'язань за договором поставки № Т1449/05 від 22.05.2015.
4. Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що Відповідачем за зустрічним позовом порушено строки оплати поставленого товару, через несвоєчасну передачу актів приймання передачі товару для отримання грошей за акредитивом. У зв'язку із цим, ТОВ ВКФ «Роллекс» просить стягнути суму штрафних санкцій в розмірі 1   830   341,80 грн.; повернути банківську гарантію сумі 181   384,53 грн.; повернути суму неоплаченого товару в розмірі 1   235   780,28 грн.
5. До господарського суду надійшла уточнена заява Позивача за первісним позовом за №101-182 від 12.03.2018. Цією заявою ПАТ «Покровський ГЗК» повідомив, що Відповідач за первісним позовом допоставив товар, передбачений додатком №5 від 01.03.2017 до договору поставки № Т1449/05 від 22.05.2015. Тому, за відсутністю предмету спору за цією поставкою, просить суд закрити провадження стосовно вимоги про зобов'язання ТОВ   ВКФ   «РОЛЛЕКС   ЛТД»   здійснити   поставку   на   адресу ПОКРОВСЬКИЙ   ГЗК»   непоставленого Товару,   а саме: Трак = L2400 у кількості 21 шт. та Трак L=2800 у кількості 3 шт.
6. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2018 первісний позов задоволено частково. Зустрічний позов задоволено частково. Проведено зустрічне зарахування суми 389   325,74 грн. суми первісного позову та 389   325,74 грн. суми зустрічного позову. Внаслідок відсутності різниці - стягнення вирішено не здійснювати. Провадження у справі за первісним позовом в частині зобов'язання поставити товар за договором, а саме: Трак L=2400 у кількості 24 шт. та Трак =2800 у кількості 3 шт. - закрито. Прийнято відмову ТОВ ВКФ «Роллекс ЛТД» від зустрічних позовних вимог в частині стягнення 1235780,28 грн. суми неоплаченого товару. Провадження у справі в частині стягнення за зустрічним позовом 1235780,28 грн. суми неоплаченого товару - закрито.
7. Рішення суду першої інстанції мотивовано наступним:
7.1. Суд першої інстанції встановив, що між Публічним акціонерним товариством «Орджонікідзевський Гірничо - збагачувальний комбінат», яке в подальшому перейменоване у Публічне акціонерне товариство "Покровський гірничого-збагачувальний комбінат" (покупець) та ТОВ ВКФ «Роллекс» (відповідачем) було укладено договір поставки №Т1449/05 від 22.05.2015 (Договір) з протоколом узгодження розбіжностей від 16.06.2015, додатковою угодою №1 від 29.04.2016. Відповідно до п. 1.1 договору, постачальник зобов'язується передати у власність покупцеві товар, повне найменування якого (номенклатура, асортимент) марка, вид, сорт, кількісні та якісні характеристики, код товару за УКТ ЗЕД, за державним класифікатором продукції та послуг вказуються в Специфікаціях (Додатках) до договору, які є невід'ємною частиною, а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар та оплатити його в порядку і на умовах, передбачених цим договором. Згідно умов п. 3.1 договору, постачальник зобов'язується поставити покупцеві товар на умовах та у спосіб зазначеними в специфікаціях (Додатках) до цього договору. Умови поставки визначаються згідно Міжнародних правил тлумачення торгових термінів «Інкотермс 2010». Загальна вартість товару за даним договором складає суму партій товару по всім специфікаціям (додаткам) до цього договору. Ціна кожного найменування товару, його марки, виду ,сорту, одиниці виміру, а також загальна вартість кожної партії товару вказується в специфікації (додатках) до договору (п.4.1,4.2 договору).
7.2. За наслідком дослідження поданих доказів у справі суд першої інстанції дійшов до висновку, що Відповідач порушив умови договору і поставив товар з порушенням строків передбачений договором.
7.3. У зв'язку з несвоєчасною поставкою товару, Позивач, як встановив суд першої інстанції (в редакції заяви про уточнення вимог) на підставі п. 11.2 договору просить стягнути з Відповідача 2   916   630,03 грн. штрафних санкцій.
7.4. Надаючи оцінку розрахунку штрафних санкцій наданий Позивачем, суд першої інстанції дійшов до висновку, що зазначений розрахунок не відповідає чинному законодавству України, дійсним обставинам справи, не правильно враховує періоди нарахувань, містить помилки.
7.5. Суд першої інстанції за наслідками дослідження накладної № 201 від 25.07.2017 (т.1, а.с.123) дійшов до висновку, що задоволенні вимог про стягнення 0,5 % штрафу в період з 25.07.2017 по 21.09.2017 у розмірі 52   079,31 грн. і штрафу 10% у розмірі 17   654,00 грн., слід відмовити.
7.6. Також суд першої інстанції встановив, що з матеріалів справи вбачається, що Позивач систематично припускався порушень договору і не надавав Відповідачу повний пакет документів, необхідний для виконання акредитива. Така бездіяльність Позивача призвела до порушень строків оплати товару.
7.7. Відповідачем правомірно, як зазначено в рішенні суду першої інстанції, заявлені зустрічні вимоги про стягнення з Позивача пені, 3% річних та інфляційних втрат за порушення строків оплати товару.
7.8. Разом з тим, в рішенні суду першої інстанції зазначено, що не виходячи за межі заявлених вимог, усунувши помилки в розрахунку Відповідача, судом розраховано, що з Позивача слід стягнути на користь Відповідача пеню в розмірі 106 987,58 грн, 3% річних в розмірі 12 015,43 грн, та інфляційні втрати в розмірі 88974,20 грн. Всього: 207 977,21 грн.
7.9. Щодо зустрічних вимог про стягнення суми банківської гарантії, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вказані позовні вимоги є обґрунтованими, та такими що підлягають задоволенню.
7.10. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позовні вимоги за зустрічним позов слід задовольнити частково. Стягнути з Позивача на користь Відповідача пеню в розмірі 106 987,58 грн, 3% річних в розмірі 12 015,43 грн, та інфляційні втрати в розмірі 88974,20 грн. та 181 348,53 грн. невикористаної банківської гарантії. Всього: 389 325,74 грн.
7.11. Виходячи з необхідності забезпечення збалансованості інтересів сторін, враховуючи ступінь виконання зобов'язання Відповідачем; причини порушення строку поставки товару, поведінку обох сторін у період поставки товару, суд першої інстанції зменшив належний до стягнення розмір штрафних санкцій в їх сукупності (включаючи 0,5 % штрафу за кожний день прострочки, 10 % штрафу за прострочку понад 10 днів, та штраф у розмірі 20 % від вартості неякісного товару) до 389 325,74 грн.
7.12. На підставі викладеного, судом першої інстанції у зазначеній справі проводиться зустрічне зарахування суми 389 325,74 грн. первісного позову та суми 389 325,74 грн. зустрічного позову. Оскільки різниця відсутня, стягнення не здійснюється.
8.  Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2018 року у справі № 904/631/18 скасовано частково;  ухвалено нове рішення, яким відмовлено Публічному акціонерному товариству "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" у задоволенні позовних вимог; вирішено задовольнити зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" до Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" про стягнення 649 233,91 грн. та вирішено стягнути з Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (53300, Дніпропетровська область, м. Покров, вул. Центральна, 11; ідентифікаційний код 00190928) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" (53401, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Радянська, 162; ідентифікаційний код 13444905) безпідставно отримані кошти за гарантією виконання №G0417/2373 від 07.04.2017 року у ПАТ КБ"ПРИВАТБАНК" у розмірі 181 348,53 грн. та штрафні санкції у розмірі 467 885,38 грн., разом 649 233,91 грн.
9. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована наступним:
9.1. Суд апеляційної інстанції встановив, що згідно умов п. 3.1 договору, постачальник зобов'язується поставити покупцеві товар на умовах та у спосіб зазначеними в специфікаціях (Додатках) до цього договору. 
9.2. Також в оскаржуваній постанові встановлено, що між   постачальником   та   покупцем 01.03.2017 укладений Додаток (Специфікація №5) до Договору, згідно якої Постачальник зобов'язувався на адресу Покупця поставити Товар в строки, зазначені в Додатку, а саме:
1) поз.1:
- 6 шт., на протязі 60 календарних днів з дати відкриття акредитиву;
- 20 шт., на протязі 90 календарних днів з дати відкриття акредитиву;
- 49 шт., на протязі 160 календарних днів з дати відкриття акредитиву.
2) поз.2:
- 24 шт., на протязі 160 календарних днів з дати відкриття акредитиву.
3) поз. 3:
- 16 шт. на протязі 120 календарних днів з дати відкриття акредитиву.
9.3. Акредитив №600U/UAH/5516 було відкрито Позивачем 25.05.2017.   
9.4. Поставка Товару, передбаченого Додатком №5 від 01.03.2017, з урахуванням позицій договору повинна здійснена Постачальником у наступні строки:
- Трак L=2400 у кількості 6 шт. у строк до 24.07.2017.
- Трак L=2400 у кількості 20 шт. у строк до 23.08.2017.
- Трак L=2400 у кількості 49 шт. у строк до 01.11.2017.
- Трак L=2800 у кількості 24 шт. у строк до 01.11.2017.
- Сегмент 1.2К23283801.0001 у кількості 16 шт. у строк до 22.09.2017.
9.5. Суд апеляційної інстанції встановив, що Постачальником згідно Додатку №5 від 01.03.2017 здійснена часткова поставка товару на адресу Покупця, а саме:
1) поз. 1:
- 24.07.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 3 шт (накладна №196) на суму 264     810,06грн.;
- 25.07.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 3шт (накладна №201) на суму 264    810,06 (2 шт забраковані згідно Акту №36, заміна здійснена 18.09.2017)
- 22.09.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 3шт. (накладна №288) на суму 264     810,06 грн.
- 18.10.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 6 шт.(накладна № 238) на суму 529     620,12 грн.
- 19.10.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 3 шт. (накладна № 331) на суму 264      810,06 грн.
- 20.10.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 9 шт. (накладна № 332) на суму 794      430,18 грн.
- 08.11.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 5 шт. (накладна № 354) на суму 441350,10 грн.
- 14.11.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 3 шт. (накладна № 369) на суму 264     810,06 грн.
- 21.11.2017 поставлено Трак L =2400 у кількості 6 шт. (накладна № 379) на суму 529620,12 грн.
- 07.12.2017 поставлено Трак L=2400 у кількості 6шт. (накладна № 405) на суму 529620,12 грн.
- 14.12.2017 поставлено Трак L =2400 у кількості 2 шт (накладна №413) на суму 176 540,04 грн. 22.01.2018р. поставлено Трак L =2400 у кількості 5 шт (накладна №9) на суму 441 350,10 грн.
2)поз.2:
-14.12.2017 поставлено Трак L =2800 у кількості 4 шт (накладна №413) на суму 395 760,00 грн. 22.12.2017р. поставлено Трак L =2800 у кількості 6 шт (накладна №423) на суму 593 640,00 грн. 27.12.2017р. поставлено Трак L =2800 у кількості 5 шт (накладна №425) на суму 494 700,00 грн. 09.01.2018р. поставлено Трак L =2800 у кількості 6 шт (накладна №1) на суму 593 640,00 грн.
3) поз.3:
- 22.09.2017 поставлено сегмент 1.2К23283801.0001 у кількості 8 шт (накладна №289) на суму 271 599,36 грн.
- 14.12.2017 поставлено сегмент 1.2К23283801.0001 у кількості 8 шт (накладна №412) на суму 271 599,36 грн.
9.6.  Судом апеляційної інстанції встановлено, що з матеріалів справи вбачається, що банківська гарантія відкрита 11.04.2017 року. Строк відкриття акредитиву складає 10 днів після відкриття банківської гарантії (п. 8.2 Специфікації - додатку №5), тобто 21.04.2017 року фактично акредитив відкрито у травні 2017 року. З чого в оскаржуваній постанові зроблено висновок про те, що прострочка Позивача склала 44 дні щодо відкриття акредитиву.
9.7. Також суд апеляційної інстанції встановив, що при прийманні Товару 26.07.2017 (Трак L =2400 у кількості 6 штук), який був поставлений за накладними №196 та №201, комісією Покупця були виявлені невідповідності Товару (Трак L =2400 у кількості 2-х штук) умовам Договору №Т 1449/05 та було складено Акт № 1164 приймання ТМЦ від 26.07.2017(а.с.45).
9.8. У строк до 31.08.2017 заміна постачальником не була здійснена. Фактично заміна відбулась 18.09.2017, оскільки тільки в цей день було прийнято товар неналежної якості від покупця. Згідно з ч. 1 ст.709 ЦК України продавець або виготовлювач (чи уповноважені ними представники) зобов'язані прийняти товар неналежної якості від покупця і задовольнити його вимоги про заміну товару або усунення недоліків. Доставка товару продавцеві та його повернення покупцеві здійснюються продавцем або виготовлювачем, а в разі невиконання ними цього обов'язку або відсутності продавця чи виготовлювача в місцезнаходженні покупця повернення товару може бути здійснене покупцем за їхній рахунок. В силу цієї норми, в постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що вимога про заміну товару може бути задоволена тільки у разі повернення товару неналежної якості продавцеві, що і було зроблено 18.09.2017 року.
9.9. Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції встановлено, що Позивач систематично припускався порушень договору і не надавав Відповідачу повний пакет документів, необхідний для виконання акредитива. Така бездіяльність Позивача призвела до порушень строків оплати товару. 
9.10. Зазначене стало підставою для висновку про те, що згідно наданого розрахунку штрафні санкції за порушення строків оплати складають 467 885, 38 грн.
9.11. Судом апеляційної інстанції встановлено, що додатковою угодою № 1 від 23.04.2016 до Договору № Т1449/05 від 22.05.2015 було доповнено Договір №   Т1449/05 від 22.05.2015 розділом 15-1 «Банківська гарантія». На виконання умов договору, ТОВ ВКФ «РОЛЛЕКС ЛТД» 07.04.2017 відкрив банківську гарантію у ПАТ КБ «ПриватБанк» у сумі 200 000,00 грн. За вимогою ПАТ «Покровський ГЗК», частина банківської гарантії у розмірі 181 348,53 грн. була списана на рахунок Позивача.
9.12. Позивачем, як встановлено судами попередніх інстанцій, не використано суму гарантії та не зараховано її в рахунок виконання будь-якого господарського зобов'язання Відповідача. Зазначене стало підставою для висновку про те, що утримання суми банківської гарантії (без зарахування в рахунок виконання будь-якого господарського зобов'язання боржника) є неправомірним, не виконує забезпечувальної функції і суперечить змісту та суті поняття банківської гарантії.
9.13. Наведені висновки та фактичні обставини справи стали підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції постанови, якою вирішено відмовити Публічному акціонерному товариству "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" у задоволенні позовних вимог та стягнути з Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" безпідставно отримані кошти за гарантією виконання №G0417/2373 від 07.04.2017 року у ПАТ КБ"ПРИВАТБАНК" у розмірі 181 348,53 грн. та штрафні санкції у розмірі 467 885,38 грн., разом 649 233,91 грн.
Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу
10. До Верховного Суду від  Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" надійшла касаційна скарга у якій Позивач за первісним позовом просить суд скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 26.06.2018 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги Позивача за первісним позовом у повному обсязі.
11. В обґрунтування підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з ухваленням нового рішення про задоволення первісного позову у повному обсязі Позивач у касаційній скарзі наводить наступні доводи:
11.1. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував ст. ст. 612, 613 ЦК України.
11.2.          Суди першої та апеляційної інстанції не вірно встановили факт порушення строків оплати Позивачем.
11.3.          Суд першої інстанції неправомірно зменшив розмір штрафу і провів зарахування зустрічних вимог.
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі
12. До Верховного Суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" надійшов відзив на касаційну скаргу у якому учасник справи просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Позиція Верховного Суду
13. Ухвалою Верховного Суду від 02.11.2018 відкрито касаційне провадження у справі №904/631/18 та призначено розгляд касаційної скарги ПАТ "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2018 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 на 05.12.2018 у відкритому судовому засіданні.
14. Судове засідання 05.12.2018 у справі №904/631/18 не відбулося у зв'язку з     перебуванням судді Касаційного господарського суду Жукова С.В. (доповідача у справі) з 26.11.2018 по 05.12.2018 на лікарняному.
15. Ухвалою Верховного Суду від 10.12.2018 призначено розгляд касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2018 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 у справі №904/631/18 на 30 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду.
16. Заслухавши у відкритому судовому засіданні доповідь судді доповідача та пояснення представників учасників у справі, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін, виходячи з наступного.
17. Відповідно ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
18. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Щодо доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував ст. ст. 612, 613 ЦК України та про те, що суди першої та апеляційної інстанції не вірно встановили факт порушення строків оплати Позивачем, колегія суддів зазначає наступне.
20. Згідно положень ч. ч. 1, 4 ст. 612 ЦК України, Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. 
21. Відповідно до ч. 2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
22. Суди попередніх інстанцій встановили, що згідно умов п. 3.1 договору, постачальник зобов'язується поставити покупцеві товар на умовах та у спосіб зазначеними в специфікаціях (Додатках) до цього договору.
23. Між постачальником  та покупцем, як встановлено в оскаржуваних судових рішеннях, 01.03.2017 укладений   Додаток (Специфікація №5) до Договору, згідно якої Постачальник зобов'язувався на адресу Покупця поставити Товар в строки, зазначені в Додатку.
24. Встановлені попередніми судовими інстанціями фактичні обставини справи щодо строків поставки товару за Специфікацією № 5 викладені в підпункті 9.2. пункту 9 даної постанови.
25. Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
26. Приписами ст. 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.   
27. Враховуючи те, що Специфікацією № 5 було визначено строк поставки товару в календарних днях з дати відкриття акредитиву, а також беручи до уваги встановлені фактичні обставини, щодо того, що постачальник зобов'язується поставити покупцеві товар на умовах та у спосіб зазначеними в специфікаціях (Додатках) до цього договору, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла до висновку, що відлік на поставку Відповідачем товару передбаченого Специфікацією № 5 починався від дати відкриття Позивачем акредитиву.
28. Судом апеляційної інстанції встановлено, а Позивачем не спростовано, ту фактичну обставину, що прострочка Позивача склала 44 дні щодо відкриття акредитиву.
29. Враховуючи приписи ст. ст. 612, 613, 628, 629 ЦК України та встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла до висновку щодо обґрунтованості позиції суду апеляційної інстанції про те, що прострочка виконання Відповідачем зобов'язання з поставки товару не настала, враховуючи умови договору.
30. За таких обставин судом касаційної інстанції визнаються необґрунтованими доводи касаційної скарги, які викладені у підпунктах 11.1. та 11.2. пункту 11 даної постанови.
31. Щодо доводу касаційної скарги про те, що суд першої інстанції неправомірно зменшив розмір штрафу і провів зарахування зустрічних вимог, колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає наступне.
32.  Вказаний довід касаційної скарги спростовується тим, що суд апеляційної інстанції вірно застосував приписи  ст. ст. 612, 613 ЦК України і дійшов обґрунтованого висновку про те, що прострочка виконання Відповідачем зобов'язання з поставки товару не настала, враховуючи умови договору.
33. Вищевикладений висновок суду апеляційної інстанції став підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частинах часткового задоволення первісного позову та проведення судом першої інстанції зустрічного зарахування сум первісного і зустрічного позову з прийняттям судом апеляційної інстанції власного рішення у зазначеній частині про відмову Публічному акціонерному товариству "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" у задоволенні позовних вимог з задоволенням зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД".
34. За таких обставин колегія суддів суду касаційної інстанції визнає необґрунтованим довід касаційної скарги, який викладений у підпункті 11.3. пункту 11 даної постанови.
35. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
36. Згідно приписів ст. 309 ГПК України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
37. Колегія суддів суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги Позивача дійшла до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права.
38. За таких обставин, касаційна скарга Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції - без змін.
39. Оскільки касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду апеляційної інстанції - без змін, судові витрати у вигляді судового збору за подання касаційної скарги покладаються на Позивача.
Керуючись ст.ст. 240,  300, 301, 304, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2018 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 у справі № 904/631/18 залишити без задоволення.

2. Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 у справі № 904/631/18 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          С.В. Жуков

Судді                                                                                                    В.В. Білоус

                                                                                                                           Н.Г. Ткаченко