ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/1376/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
обов'язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді здійснюються помічником судді Александренко К.І.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ",
представник позивача -  Бакуліна Н.В., адвокат (дов. від 11.01.2019),                                                                                                                                                            
відповідач - Антимонопольний комітет України,
представники відповідача - Павленко О.В., головн. спец. відділу (дов. від 31.05.2018), Фенно Н.М., головн. есперт відділу (дов. від 18.09.2018),                                                                                             
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна",
представник третьої особи -  Вознюк О.В., адвокат (дов. від 14.11.2018),                                                                                        

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 15.06.2018 (суддя Картавцева Ю.В.) 
та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 (головуючий суддя - Шаптала Є.Ю., судді: Гончаров С.А., Тищенко О.В.)
у справі № 910/1376/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" (далі  - ТОВ "Санофі-Авентіс Україна"),
про визнання частково недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Позов було подано ТОВ "БаДМ" про визнання недійсними пунктів 2 та 6 рішення Комітету від 14.11.2017 № 628-р у справі № 242-26.13/304-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"                           (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована посиланням на: неповне з'ясування Комітетом обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які Комітетом визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; порушення норм матеріального права.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.02.2018 до участі у справі                         № 910/1376/18 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача залучено ТОВ "Санофі-Авентіс Україна".
Рішенням господарського суду міста Києва від 15.06.2018 у справі № 910/1376/18, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018: позов задоволено повністю; визнано недійсними пункти 2 та 6 Рішення АМК; стягнуто з відповідача на користь позивача 1762,00 грн. судового збору. 
Судові акти попередніх інстанцій мотивовано тим, що Комітет у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009                                  № 2009/10САУ/02 (з відповідними змінами і доповненнями, які були чинні у 2011 році) передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринку лікарських засобів (далі - ЛЗ) Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель. 
Комітет, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Так, згідно з доводами Комітету, викладеними у касаційній скарзі:
- суди попередніх інстанцій у розгляді справи неправильно застосували норми матеріального права, а саме положення статті 6 Закону України  "Про захист економічної конкуренції"; 
- також судами неправильно застосовані положення статті 8 названого Закону; 
- мало місце неправильне застосування судами пункту 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р; 
- судами попередніх інстанцій у розгляді справи порушено норми процесуального права, а саме приписи статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
ТОВ "БаДМ" у відзиві на касаційну скаргу просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій - залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова ухвалені судами при повному та всебічному з'ясуванні обставин і доказів, при встановленні законних та обґрунтованих підстав для скасування оспорюваних пунктів Рішення АМК, що є підставою для залишення судових актів попередніх інстанцій без змін.
ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у відзиві на касаційну скаргу просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій - залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому є законними та обґрунтованими, підстави для їх скасування - відсутні.
10.01.2019 (згідно з поштовим штемпелем на конверті) Комітет надіслав до Суду заяву про відвід суддів Булгакової І.В., Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П. у справі                            № 910/1376/18 (вх. від 14.01.2019).
10.01.2019 Комітет надіслав до Суду додаткові письмові пояснення по справі (вх. від 14.01.2019).
Ухвалою Верховного Суду від 15.01.2019 заяву Комітету про відвід суддів                Булгакової І.В., Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П. у справі № 910/1376/18 залишено без розгляду.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін і третьої особи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК, зокрема:
- визнано, що ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і ТОВ "БаДМ", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 з відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, і умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках ЛЗ Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції (пункт 2);
за зазначене порушення на ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" накладено штраф у сумі                28 788 116 грн.  (пункт 4); 
на ТОВ "БаДМ" за вказане порушення накладено штраф у сумі 28 788 116 грн.                     (пункт 6).
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" входить до складу групи компаній, які контролюються компанією "Sanofi", яка раніше була відома під назвою "Sanofi-Aventis", та представляє її інтереси з моменту реєстрації в Україні;
- за період з 01.01.2009 до 31.12.2011 ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" здійснювало представництво компаній групи Sanofi в Україні шляхом здійснення, зокрема, діяльності з імпорту та оптової торгівлі на території України ЛЗ, виробленими компаніями групи Sanofi;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" здійснює на території України оптову торгівлю ЛЗ на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "БаДМ" здійснює на території України оптову торгівлю ЛЗ на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та ТОВ "БаДМ" є суб'єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не пов'язані між собою відносинами контролю;
- набір ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр ЛЗ, що формують окремі ринки, оскільки такі ЛЗ є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу, та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Компанії групи Sanofi можуть суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених ЛЗ на територію України та їх подальшої реалізації у великому опті;
- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються ЛЗ, вироблені компаніями групи Sanofi великим оптом є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;
- у 2010-2011 роках ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" було єдиним суб'єктом господарювання, що здійснював імпорт в Україну та подальший великооптовий продаж на території України ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, перелік яких наведено у додатку 1 до Рішення АМК;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" може суттєво впливати на умови обороту в Україні ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi. Зазначене обумовлене відповідними договірними відносинами ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з компаніями групи Sanofi щодо імпорту на територію України ЛЗ;
- ринок дистрибуції першого рівня (покупцями на якому є великооптові дистриб'ютори, які зосереджують в Україні великі партії широкого асортименту ЛЗ як іноземних, так і українських виробників) характеризується високим рівнем концентрації часток на ринку в декількох суб'єктів господарювання;
- у свою чергу, дистриб'ютори першого рівня можуть здійснювати реалізацію ЛЗ як середнім і дрібним дистриб'юторам, так і аптечним мережам, Міністерству охорони здоров'я України та лікувально-профілактичним закладам тощо; 
- ТОВ "БаДМ" є одним з найбільших учасників на ринку послуг з постачання оптових партій ЛЗ у широкому асортиментному наборі, а аптеки можуть придбавати ліки передусім у дистриб'юторів; таким чином, відсутність чи наявність у незначному обсязі у ТОВ "БаДМ" як дистриб'ютора певних ЛЗ впливатиме як на можливість аптеки, так і на можливість кінцевих споживачів вибирати між кількома ЛЗ;
- ТОВ "БаДМ" протягом 2011 року було одним з найбільших покупців ЛЗ групи Sanofi у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна". Так, ТОВ "БаДМ" придбало у 2011 році 33% ЛЗ, реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна";
- протягом 2010-2011 років ТОВ "БаДМ" як дистриб'ютор не здійснювало пошуку інших каналів придбання ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, перелік яких наведений у додатку 1 до Рішення АМК, відмінних від ТОВ "Санофі-Авентіс Україна";
- відповідно умови співпраці ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з таким контрагентом як ТОВ "БаДМ" може мати істотний вплив на ринки, де реалізуються ЛЗ, вироблені компаніями групи Sanofi, зокрема, на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ" на підставі угоди, розробленої ТОВ "Санофі-Авентіс Україна";
- так, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію ЛЗ ТОВ "БаДМ" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 (зі змінами та доповненнями);
- умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'ютором ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, систему контролю за виконанням дистриб'ютором відповідних умов угоди, а також систему стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'ютора погоджуватися на такі умови співпраці;
- наявні у відносинах ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з ТОВ "БаДМ" комерційні умови (нарахування балів на весь перелік товару, встановлення цільових рівнів закупівель за кожною групою товарів та обсягів товарів на складах, знижка на окремі товари після факту їх реалізації) побудовані таким чином, щоб за рахунок усіх ЛЗ  Sanofi стимулювати дистриб'ютора утримуватись від придбання і подальшої реалізації у значних обсягах ЛЗ, які є конкурентами ЛЗ Sanofi (дешевших замінників за іншими торговими назвами інших виробників), при одночасному підтриманні високого рівня доходності ЛЗ Sanofi за рахунок високих рівнів торгових надбавок  - до 330 відсотків; 
- внаслідок встановленого ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з ТОВ "БаДМ" порядку розрахунку загальної суми знижки для ТОВ "БаДМ" відбувається крос-субсидування різниці між різними групами (переліками) ЛЗ Sanofi;  
- таке субсидіювання відбувається не з метою зниження ціни для кінцевого споживача, а з метою стимулювання дистриб'ютора утриматись від придбання у значних обсягах ЛЗ у конкурентів ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та подальшої їх реалізації в аптеки та на процедури державних закупівель;
- дії ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та дистриб'ютора ТОВ "БаДМ" забезпечують наявність у незначній кількості ЛЗ, які є замінниками ЛЗ Sanofi в аптеках, аптечних пунктах та аптечних мережах, яким широкоасортиментні дистриб'ютори постачають ЛЗ, а отже, обмеження змагання між ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та іншими виробниками лікарських засобів, які є замінниками ЛЗ Sanofi, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг, внаслідок чого аптеки та споживачі мали б можливість вибирати між кількома товарами; 
- узгоджені дії ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з ТОВ "БаДМ" можуть призвести до обмеження економічної конкуренції з боку дешевших замінників ЛЗ Sanofi з переліків А1.3 та А2.3; 
- система договірних відносин, яка діяла у 2011 році між ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з ТОВ "БаДМ" забезпечила можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi, реалізовані ТОВ "БаДМ" як дистриб'ютором через процедури державних закупівель.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з таких встановлених ними обставин справи та висновків:
- укладаючи угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, сторони запровадили таку модель механізму знижок, відповідно до якої при добровільному досягненні певного рівня закупівель всього асортименту товарів, вироблених групою Sanofi, вартість придбання певного переліку з них (переліки А1.3 та А2.3 відповідно до угоди) для ТОВ "БаДМ" відповідно зменшувалась, а переплата (оплата товару здійснювалась на умовах передоплати), що виникала в результаті надання знижки, зараховувалась постачальником для оплати наступних замовлень товару; 
- водночас договірні умови ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин ТОВ "БаДМ" з іншими виробниками (в тому числі і виробниками більш дешевих замінників, що конкурують з товаром виробництва Sanofi), відтак досягнення відповідних рівнів закупівлі товару Sanofi не було обов'язковим для ТОВ "БаДМ" і жодних штрафних санкцій за невиконання умови щодо знижки угодою купівлі-продажу від 25.03.2009          № 2009/10САУ/02 передбачено не було, з чого вбачається, що конкурентна поведінка ТОВ "БаДМ" не була обмежена угодою з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і була для нього абсолютно невизначеною; 
- стимули у вигляді знижок для закупівлі більшого обсягу товарів Sanofi не могли самі по собі обмежувати можливість конкурувати, оскільки являють собою проконкурентний спосіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції;
- використавши в Рішенні АМК поняття "значні обсяги" придбання продукції - ЛЗ, Комітет не навів у ньому висновків щодо визначення даного поняття, що унеможливлює розуміння того, які обсяги закупівлі з урахуванням забезпечення конкурентності є значними або незначними; 
- зазначене рішення не містить економічного обґрунтування необхідності закупівлі більших обсягів товарів-замінників при низькому попиті на них або можливості за відсутності зазначеного механізму знижок Sanofi; 
- фактори формування попиту на товари Sanofi та їх конкурентів, а також вплив або можливість впливу на попит оптових дистриб'юторів ЛЗ у Рішенні АМК не відображені та Комітетом не досліджувалися; 
- матеріали справи не містять доказів неможливості замовлення у ТОВ "БаДМ" більш дешевого товару - замінника; 
- Комітетом не з'ясовувалися та не досліджувалися обставини щодо профіциту/дефіциту у ТОВ "БаДМ" ЛЗ постачальників ЛЗ конкурентів Sanofi; 
- у Рішенні АМК не з'ясовано порядок замовлення ЛЗ аптеками, обрання відповідної діючої речовини лікарем серед аналогічних за терапевтичним призначенням ЛЗ, звичок кінцевого споживача, сформованих теле-радіорекламою щодо безрецептурного асортименту тощо; 
- Комітетом не здійснено аналізу інструкцій щодо ЛЗ та/або уніфікованих протоколів лікування, якими керуються лікарі при обранні схеми лікування, обставин щодо  порядку формування попиту на безрецептурні ЛЗ; 
- Рішення АМК містить суперечливі висновки щодо взаємозамінності товару, оскільки визначає окремі ринки лише у вигляді ЛЗ Sanofi та одночасно в ньому зазначається про обмеження конкуренції з боку більш дешевих замінників; 
- матеріали справи не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняного виробництва та обмеження їх змагання з товарами виробництва Sanofi, тому твердження Комітету про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є припущенням, не підтвердженим доказами; 
- висновки Комітету щодо забезпечення можливості підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель не є належним доказом антиконкурентного ефекту або можливості його настання;  
- Комітетом не досліджено умови специфіки продажу ЛЗ через процедури державних закупівель, що визначає відмінності у формуванні ціни порівняно з реалізацією до приватних аптек.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в оспорюваній його частині). 
Відповідно до положень Закону України  "Про захист економічної конкуренції": 
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6); 
- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8); 
- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59). 
Суди попередніх інстанцій з огляду на наведені законодавчі приписи та встановивши неповне з'ясування Комітетом обставин, які мають значення для справи та недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, на підставі відповідних положень статті 59 Закону дійшли висновку про наявність підстав для визнання недійсними оспорюваних положень Рішення АМК, тобто для задоволення позовних вимог.
Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують.
Так, зазначаючи про застосування судами попередніх інстанцій положення статті 6 Закону України  "Про захист економічної конкуренції", скаржник зосереджує увагу на тому, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентних узгоджених дій, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з  відповідними діями таких суб'єктів господарювання. Зазначене відповідає дійсності, але поза увагою скаржника залишилося те, що згідно з Рішенням АМК Комітетом визначено антиконкурентними узгодженими дії ТОВ "БаДМ" (спільно з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна") такі дії (поведінку) ТОВ "БаДМ" як укладення угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, умови якої передбачають певні механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках ЛЗ  Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ  Sanofi під час їх реалізації через процедури закупівлі. Тобто в згаданому рішенні йдеться про цілком конкретні дії, зокрема ТОВ "БаДМ", які вже мають певний результат і наявність яких Комітет й повинен був доводити в суді, а не про можливість настання лише в майбутньому тих чи інших наслідків поведінки ТОВ "БаДМ" (спільно з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна"). Подібний висновок міститься й у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 зі справи № 910/933/18, в якій оскаржувалося це ж саме Рішення АМК в тих частинах, які стосувалися іншого учасника справи № 242-26.13/304-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд".
Згідно з приписами ГПК України: 
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частини третя і четверта статті 13);
- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14);
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74).
Всупереч наведеним нормам процесуального права Комітетом (скаржником) не доведено в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, з посиланням на які останній заперечував проти вимог позивача у справі і, зокрема, обставин, зазначених у Рішенні АМК як підстави для визнання порушення ТОВ "БаДМ" законодавства про захист економічної конкуренції та застосування щодо нього заходу відповідальності (у вигляді штрафу).
У зв'язку з наведеним не можуть бути прийняті й посилання скаржника на неправильне застосування судовими інстанціями статті 8 Закону України  "Про захист економічної конкуренції" та пункту 5 названої Методики, оскільки існування обставин, покладених в основу відповідної аргументації скаржника, ним так само у судах попередніх інстанцій не доведена. Отже, застосування зазначених норм судами було здійснено у залежності від встановлених ними у справі обставин та наявних у ній доказів.
Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини та статтю 236 ГПК України, скаржник зазначає про те, що "доводи і докази Комітету, пов'язані з нарахуванням балів на весь перелік товару, встановленням цільових рівнів закупівель за кожною групою товарів на складах, знижка лише на окремі визначені товари, розподіл торговельної надбавки, сумою знижки понад 80 млн. грн. на рік та порівняннях фактичних обсягів реалізації ТОВ "БаДМ" та взагалі на ринку лікарських засобів Sanofi та їх замінників" не оцінені попередніми судовими інстанціями". Проте в касаційній скарзі не зазначено й не обґрунтовано, які саме (конкретно) докази, що були б подані Комітетом у судах попередніх інстанцій, не досліджені цими судами, і які фактичні обставини з числа тих, що входили до предмета доказування у справі, могли бути ними встановлені (підтверджені), в зв'язку з чим даний довід касаційної скарги носить загальний, невизначений характер. 
Що ж до доводів Комітету в названих судових інстанціях, то, за практикою Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" та інші) вимога пункту 1 статті 6 названої Конвенції щодо обґрунтування судових рішень не може розумітися як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Поряд з тим Європейським судом з прав людини сформульовано правову позицію, за якою ступінь умотивованості рішення національного суду оцінюється, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи. Однак у даному випадку у Касаційного господарського суду відсутні підстави, виходячи зі змісту касаційної скарги, зробити висновок про ясність і чіткість сформульованих у надто загальному плані відповідних доводів скаржника.
Крім того, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Водночас згідно  з приписами частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Касаційний господарський суд погоджується з аргументами, викладеними у відзивах ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" на касаційну скаргу, оскільки вони ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.  
З урахуванням наведеного, визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з даної справи не вбачається.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 15.06.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 у справі № 910/1376/18 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                  Б. Львов

Суддя                                                                                                   В. Селіваненко