Постанова
Іменем України

23 січня 2019 року
м. Київ
 
справа № 755/6458/15-ц
провадження № 61-18651св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Антоненко Н. О., Коротуна В. М., Крата В. І., Курило В. П. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивачі:  ОСОБА_1,
відповідач - Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення,
третя особа - виконуючий обов'язки директора Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення Іщук Володимир Олександрович,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Концерна радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року у складі судді Гончарука В. П., та рішення апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року у складі колегії суддів: Семенюк Т. А., Прокопчук Н. О., Саліхова В. В., та касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року у складі судді Гончарука В. П., та рішення апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року у складі колегії суддів: Семенюк Т. А., Прокопчук Н. О., Саліхова В. В.,
ВСТАНОВИВ:
У березні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - Концерн РРТ), третя особа - виконуючий обов'язки директора Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення Іщук В. О. про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати.
Позов мотивовано тим, що наказом Концерну РРТ від 04 квітня 2013 року № 38/ок ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду начальника сектору зв'язків з громадськістю та забезпечення доступу до публічної інформації. Станом на дату подання цього позову Позивач працює в Концерні РРТ на посаді начальника сектора зв'язків з громадськістю та засобами масової інформації департаменту роботи з органами державної влади, зв'язків з громадськістю та міжнародної співпраці. Відповідно до наказу генерального директора Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення» відповідач відсторонив позивача від роботи до закінчення розслідування у кримінальному провадженні. В наслідок чого порушено конституційне право позивача на працю. Наказ про відсторонення суперечить законодавчо визначеному порядку щодо даних правовідносин.
Просив суд визнати незаконним наказ Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення» в частині відсторонення від виконання службових обов'язків ОСОБА_1 та обмеження його доступу на територію підприємства; скасувати наказ Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення» в частині відсторонення від виконання службових обов'язків ОСОБА_1 та обмеження його доступу на територію підприємства; стягнути з Концерну РРТ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у зв'язку з його незаконним відстороненням від роботи та розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним відстороненням від роботи ОСОБА_1 обчислювати виходячи з його середньоденної заробітної плати в розмірі 781,54 грн.  
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року позов задоволено частково. 
Стягнуто з Концерну РРТ на користь ОСОБА_1 не виплачену заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 7 042,77 грн.
Стягнуто з Концерну РРТ в дохід держави судовий збір в розмірі 243,60 грн.    
В решті задоволення позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивовано тим, що кількість днів вимушеного прогулу позивача становить - 1 місяць та 9 робочих дня, які слід обраховувати з дня винесення наказу генерального директора Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення», яким позивача було відсторонено від трудових обов'язків по день скасування даного наказу, згідно наказу Генерального директора відповідача «Про скасування наказу» № 502 від 12 листопада 2014 року, виходячи із розміру - 251,53 грн - середньоденного заробітку позивача, який обраховано у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08 лютого 1995 року.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення», суд першої інстанції виходив з того, що згідно наказу відповідача «Про скасування наказу» № 502 від 12 листопада 2014 року, скасовано Наказ № 443 від 30 вересня 2014 року.
Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року в частині стягнення з Концерну РРТ на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 7 042,77 грн скасовано, постановлено в цій частині нове рішення про стягнення з Концерну РРТ на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 21 688,92 грн. В решті рішення залишено без змін.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивована тим, що кількість днів вимушеного прогулу позивача становить - 1 місяць та 9 робочих дня. Відтак сума, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 21 655,92 грн (555,28 грн. х 1 м. 9 дн.).
29 травня 2017 року Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року  в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 7 042,77 грн та рішення Апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 21 688,92 грн та ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення з Концерну РРТ на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 17 768,96 грн. В решті рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року та рішення апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року залишено без змін.
Касаційна скарга Концерну РРТ обґрунтована тим, що судами  неправильно застосовано норми матеріального права та порушеного норми процесуального права та не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи. Судами не вірно розрахована кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача за період відсторонення з 30 вересня 2014 року по 12 листопада 2014 року, що підлягають оплаті. 
Відповідно до табелів обліку робочого часу позивача за вересень, жовтень та листопад 2014 року кількість робочих днів позивача за період з 30 вересня 2014 по 12 листопада 2014 року становить 32 дні (1 робочий день у вересні, 23 робочих дня у жовтні та 8 робочих днів у листопаді).
31 травня 2017 року ОСОБА_1 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року  в частині відмови в задоволенні частини позовних вимог та скасувати рішення апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.
Касаційна скарга ОСОБА_1 обґрунтована тим, що судами порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права. Вимушений прогул позивача тривав набагато більше, ніж про це зазначили суди в оскаржуваних рішеннях, фактично триваюча ситуація з не допуском на робоче місце і була підставою для звернення позивача до суду.  
У липні 2017 року Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення подало до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ заперечення на касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року та рішення апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
28 лютого 2018 року справу передано до Верховного Суду.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про те, що касаційна скарга Концерну РРТ підлягає задоволенню частково, а касаційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Судом установлено, що 04 квітня 2013 рокунаказом Концерну РРТ № 38/ок ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду начальника сектору зв'язків з громадськістю та забезпечення доступу до публічної інформації.
30 вересня 2014 року наказом генерального директора Концерну РРТ від № 443 «Про відсторонення» відповідач відсторонив позивача від роботи до закінчення розслідування у кримінальному провадженні.
Підставою відсторонення позивача від виконання трудових обов'язків є проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактом незаконного перешкоджання господарській діяльності Концерну РРТ, незаконного викрадення та знищення бухгалтерських та адміністративних документів Концерну РРТ, підробки документів окремими працівниками, що містить ознаки злочинів, передбачених статтями 206, 358 КК України, враховуючи загрозу подальших протиправних дій, загрозу знищення документів та приховування слідів злочинів та у зв'язку із втратою довіри.
12 листопада 2014 року наказом Генерального директора Концерну РРТ «Про скасування наказу» № 502, з метою організації виробничого процесу в Концерні РРТ - скасовано Наказ № 443 від 30 вересня 2014 року.
18 червня 2015 року рішенням Дніпровського районного суду міста Києва в задоволенні позовних вимог Концерну РРТ до ОСОБА_1 про розірвання трудового договору - відмовлено. Рішення набрало законної сили.
Статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов'язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством.
За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд,  відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування наказу Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення», виходив з того, що згідно наказу відповідача «Про скасування наказу» № 502 від 12 листопада 2014 року скасовано наказ № 443 від 30 вересня 2014 року.
Тому на час розгляду справи судом першої інстанції оскаржуваний наказ не був чинним. 
Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанції про відмову в задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування наказу Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення».
Разом з цим, не можна погодитись з рішеннями суду в частині позовних вимог про стягнення заробітної плати, оскільки судом неправильно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу виходячи з наступного. 
Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що кількість днів вимушеного прогулу позивача становить - 1 місяць та 9 днів, які слід обраховувати з дня винесення наказу генерального директора Концерну РРТ від 30 вересня 2014 року № 443 «Про відсторонення», за яким позивача було відсторонено від трудових обов'язків, по день скасування даного наказу, згідно наказу Генерального директора відповідача «Про скасування наказу» № 502 від 12 листопада 2014 року, виходячи із розміру - 251,53 грн - середньоденного заробітку позивача.
Колегія суддів не може погодитися з доводами касаційної скарги ОСОБА_1  що вимушений прогул позивача тривав набагато більше, ніж про це зазначили суди в рішеннях, оскільки ці доводи спростовуються матеріалами справи.
Встановлено, що позивач у травні червні 2014 року відпрацював 10 днів, фактично нарахована заробітна плата за червень та травень 2014 року становить 5 552,80 грн, відтак, середньоденний заробіток складає 555,28 грн.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з того, що кількість днів вимушеного прогулу позивача становить - 1 місяць та 9 робочих дня, середньоденна зарплата дорівнює 555, 28 грн, тому сума, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 21 655,92 грн (555,28 грн. х 1 м. 9 днів).
З висновками апеляційного суду повністю погодитися не можна з таких підстав.
Відповідно до роз'яснень, викладених у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з абзацами першим, третім пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення (пункт 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).
Встановлено, що в табелі обліку робочого часу позивача за вересень, жовтень та листопад 2014 року кількість його робочих днів за період з 30 вересня 2014 року по 12 листопада 2014 року становить 32 дні (1 робочий день у вересні, 23 робочих дня у жовтні та 8 робочих днів у листопаді).
Тому, середній заробіток за час відсторонення від роботи складає: 555,28 грн х 32 робочих дні = 17768,96 грн без врахування податків і обов'язкових платежів, що мають справлятися при виплаті заробітної плати.
Проте апеляційний суд на зазначені вимоги закону та обставини справи уваги не звернув, розрахував неправильно розмір середньої заробітної плати позивача за час вимущеного прогулу. 
Зважаючи на викладене, судове рішення апеляційного суду в частині позовних вимог про стягнення заробітної плати підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про стягнення з Концерну РРТ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17 768,96 грн.
Відповідно до статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суду складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення задовольнити.
Рішення Апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, третя особа - виконуючий обов'язки директора Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення Іщук В. О. про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.
Стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17 768,96 грн.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 січня 2017 року та рішення Апеляційного суду міста Києва від 11 травня 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, третя особа - виконуючий обов'язки директора Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення Іщук В. О. про визнання незаконним та скасування наказу залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                  М. Є. Червинська
 
Судді:                                                                                               Н. О. Антоненко 
 
                                                                                                          В.М. Коротун  
 
                                                                                                          В.І. Крат
 
                                                                                                   В. П. Курило