Постанова
іменем України
 
12 грудня2018 року
м. Київ
справа № 461/1992/17
провадження № 51-6278 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
ОСОБА_1 ,
суддів            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 , 
прокурора                                      ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
(в режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 12017140050000345,заобвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженцята жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: за вирокомСосновського районного суду м. Черкаси від 3 листопада 2009 року -зач. 2 ст. 186,ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки; за вирокомАпеляційного суду м. Черкаси від 2 листопада 2010 року-зач. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, такого, що покарання відбув, згідно зі ст. 89 КК судимість не погашено,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого: за вирокомСколівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2010 року -зач. 3ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;за вирокомСколівського районного суду Львівської області від 9 жовтня 2010 року -зач. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,  а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю на 1 рік; за вирокомСколівського районного суду Львівської області від 30 червня 2011 року -зач. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, 18 липня 2014 року звільненого на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію», згідно зі ст. 89 КК судимість не погашено,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вищевказаним ОСОБА_10 та ОСОБА_6 засуджено - за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк5 років – кожного. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 13 лютого 2018 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 без зміни.
Згідно з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 визнано винними у відкритому викраденні майна, поєднаному з насильством, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб за обставин, встановлених місцевим судом та детально викладених у його рішенні.
24 січня 2017 року приблизно о 00:10 год. ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік приміщення Самостійної державної пожежної частини № 1 на вул. Кривоноса у м. Львові, повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів – зметою протиправного збагачення підійшли до ОСОБА_13 і обоє почали бити його по обличчю й тулубу, після чого відкрито заволоділи майном потерпілого, а саме планшетом марки «Nomi» вартістю 1000 грн, мобільним телефоном марки «Nokia» вартістю 500 грн, сумкою вартістю 200 грн, гаманцем вартістю 200 грн всередині якого були 2000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Вважає, що його винуватість не доведена, а обвинувачення побудовано на непрямих доказах. Суд першої інстанції, на думку засудженого, не надав належної оцінки доказаму кримінальному провадженні й обґрунтував обвинувачення недопустимими доказами. Посилається на порушення його права на захист і неправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК.Зазначає, що суд апеляційної інстанції не вмотивував свого рішення належним чином.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284, ч. 1 ст. 440 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Вважає, що суд дав діям ОСОБА_9 неправильну юридичну оцінку, вирок суду є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, суддопустив неповноту судового розгляду. На думку захисника, допустимі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 відсутні, а  висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на припущеннях.Стверджує, що суд апеляційної інстанції не відповів на всі доводи,наведені в його апеляційній скарзі, належно не дослідив доказів і не мотивував свого рішення. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_8 .
Засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він  наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.  
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи в касаційній скарзізасудженого ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_8 ,щодо необгрунтованості засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК аналогічні доводам, на які захисники засуджених посилались у своїх апеляційних скаргах.
Спростовуючи доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників засуджених про необгрунтованістьвирокущодоних, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно йусебічно розглянути справу і дати правильну юридичну оцінку злочинним діям ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . 
Погоджуючись із висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у відкритому викраденні майна ОСОБА_13 , поєднаному з насильством, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб за викладених у вироку обставинпідтверджено показаннями свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він, працюючи на посаді оперуповноваженого УКР ГУ НП у Львівській області, у кінці січня 2017рокуразом з іншими працівниками поліції, зокрема ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ,проводили профілактичне відпрацювання території Галицького району м. Львова з використанням оперативного автомобіля і приблизно о 00:10, проїжджаючи по вул. Кривоноса, побачили як поблизу пожежної частини двоє невідомих чоловіків, котрі потім, були встановлені як ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , били руками й ногами потерпілого, який лежав на землі, а потім забрали його сумку темного кольору.Побачивши це, працівники поліції крикнули «Стій! Поліція!», а коли обвинувачені почали тікати у бік скверу, вибігли з машини, наздогнали та пред`явили службові посвідчення, і оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 при затриманні чинили опір, до них були застосовані спецзасоби – кайданки. Надалі було викликано оперативну групу, яка  при огляді обвинуваченихвиявила у них речі потерпілого.
Зазначені показання свідка узгоджуються з аналогічними за змістом поясненнями, наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , а також даними протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24 січня 2017року, огляду предметів від 27 лютого 2017року, огляду місця події від 24 січня 2017рокузфототаблицею до нього.
З огляду на викладене є непереконливими доводи захисника стосовно того, що суд безпідставно не взяв до уваги показаньпотерпілого ОСОБА_13 про те, що напад на нього вчинив ОСОБА_20 , а ОСОБА_6 узагалі стояв на іншій стороні дороги.
Суд визнав показання потерпілого щодо обставин вчиненого на нього нападу правдивими, а щодо їх непослідовності в цій частині зазначив, що вони усуваються іншими зібраними доказами. 
Апеляційний суд також звернув увагу на той факт, що показання потерпілого ОСОБА_13 щодо вчинення на нього нападу тільки ОСОБА_9 спростовуються доказами у справізібраними та перевіреними судом.
Колегія суддів також погоджується з критичною оцінкою судом таких показань потерпілого, оскільки вони спростовуються показаннями зазначених свідків та іншими доказами у справі.
Доводи у скаргах про те, що в основу вироку покладено недопустимі докази, ретельно були перевірені судом апеляційної інстанції і правильновизнані  безпідставними. Зокрема, суд обгрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав вважати недопустимими доказами заяву потерпілого від 24 січня 2017 року,показання свідків у справі та дані протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, огляду предметів, огляду місця події.Перевіркою встановлено, що зазначені докази отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, вони були досліджені в судовому засіданні та належно оцінені судом.
Отже, доводи засудженого  ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 у касаційних скаргах про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_9 призначено відповідно до вимогст. 65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про осіб винних, відсутності обставин, що обтяжуютьіпом`якшуютьпокарання. Призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення й попередження вчинення нових злочинів і відповідає меті, визначенійуст. 50 КК.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .Суд не встановив.
Як убачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції розглянув справу за апеляційними скаргами захисників засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також потерпілого ОСОБА_13   із дотриманням вимог статей 404, 419 КПК у межах апеляційних скарг.
Перевіривши правильність установлення місцевим судом фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції надав вичерпні відповіді на всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, та обґрунтовано залишив їх без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.
Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, немає підстав. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на обґрунтованість судових рішень щодо  ОСОБА_6 ОСОБА_21 , судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні допущено не було, тому законних підстав для скасування оскаржуваних судових рішень за доводами, викладеними в касаційних скаргахзасудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 ,Верховний Суд не убачає.
Водночас, обгрунтованимиє доводи ОСОБА_22 про неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння ОСОБА_6 та ОСОБА_9 інкримінованого їм кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вчинили злочин у період чинності редакції ч. 5ст. 72 КК, передбаченої Законом України № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону. 
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом                          № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. 
В такому разі Закон № 838-VIII  має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень не звернули уваги на вказані вимоги закону, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягає застосуванню, тому оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 підлягають зміні на підставі ч. 2ст. 433 КПК.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 параграфу 3 Закону України «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII від «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.   
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 лютого 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК за обвинуваченням ОСОБА_9 змінити. 
На підставі ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати                   ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2017 року по 13 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
В іншій частині вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та                   ОСОБА_9 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
            Судді:
 
ОСОБА_23           ОСОБА_2   ОСОБА_3