ПОСТАНОВА
Іменем України

28 листопада 2018 року 
Київ
справа №813/5939/15
адміністративне провадження №К/9901/11069/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
Головуючої судді - Желтобрюх І.Л., суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу управління Служби безпеки України у Львівській області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 9 листопада 2016 року (колегія суддів у складі: Бруновської Н.В., Каралюса В.М., Шавеля Р.М.) у справі № 813/5939/15 за позовом ОСОБА_4 до управління Служби безпеки України у Львівській області про зобов'язання вчинити певні дії та виплатити грошове забезпечення,
установив:
У жовтні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду із адміністративним позовом до Управління Служби безпеки України у Львівській області (далі - УСБ України у Львівській області), в якому просив: змінити дату виключення його зі списків особового складу у наказі від 5 травня 2015 року № 341-ос з 5 травня 2015 року на 25 вересня 2015 року та виплатити грошове забезпечення за період з 6 травня 2015 року по                 25 вересня 2015 року включно, про що видати новий грошовий атестат для пред'явлення в органи Пенсійного фонду України.
В обґрунтування позову вказував, що відповідачем було порушено порядок звільнення його з військової служби, а саме: не було оголошено наказу про звільнення та наказу про виключення зі списків особового складу, а також не надано необхідного часу для здавання посади. Вважав, що вказані обставини є підставою для зміни дати винесення наказу про виключення його зі списків особового складу з 5 травня 2015 року на               25 вересня 2015 року - як дати фактичної вимоги відповідача здати посаду.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2016 року (суддя Кедик Л.В.) у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 9 листопада                     2016 року визнано нечинною постанову Львівського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2016 року в частині позовних вимог про виплату грошового забезпечення за період з 6 травня 2015 року по 25 вересня 2015 року з видачею грошового атестату для пред'явлення в органи Пенсійного фонду України та закрито провадження в цій частині у зв'язку з відмовою позивача від вказаних позовних вимог. В решті постанову Львівського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2016 року скасовано та в цій частині прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково: змінено дату виключення ОСОБА_4 із списків особового складу у наказі № 341-ос з 5 травня       2015 року на 25 вересня 2015 року; в решті позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанцій, УСБ України у Львівській області звернулось із касаційною скаргою, у якій просить зазначене рішення скасувати і залишити в силі постанову суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права,  ненадання правової оцінки основним доводам відповідача. Вважає безпідставним висновок апеляційного суду про те, що позивачу не було надано часу для здачі посади, оскільки останній перебував у розпорядженні начальника УСБ України у Львівській області без призначення на посаду. Вказує, що судом покладено в основу свого рішення доводи і припущення позивача, який є зацікавленою особою, натомість, не надано правової оцінки доказам, які містяться у справі, та спростовують твердження позивача. Зазначає, що Управлінням було вжито усіх можливих заходів з метою повідомлення позивача про його звільнення зі служби та виключення зі списків особового складу, однак останній свідомо ухилявся від ознайомлення з наказами. 
ОСОБА_4 надіслав письмові заперечення на касаційну скаргу, в яких просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін як законне й обґрунтоване, а касаційну скаргу УСБ України у Львівській області - без задоволення.
В судове засідання позивач не прибув, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце слухання справи за адресою місцезнаходження, повідомленою суду.
За змістом статті 127 КАС України часом вручення повістки вважається день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
Поштове відправлення з повісткою, адресоване позивачу, не було йому вручене під час доставки засобами поштового зв'язку з причин, що не залежали від суду. 
Відповідач також в судове засідання не прибув, про розгляд справи був повідомлений належним чином.
У зв'язку з цим Суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження відповідно до пункту 2 частини першої статті 345 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.
Суди встановили, що ОСОБА_4 з 1993 року проходив службу на різних посадах в органах Служби безпеки України.
Наказом УСБ України у Львівській області від 14 листопада 2014 року №953-ос позивача зараховано у розпорядження начальника управління   за підпунктом «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007,   з 13 листопада 2014 року до 13 лютого 2015 року.
Відповідно до протоколу центральної військово-лікарської комісії ВМУ СБ України від                      16 грудня 2014 року № 173 позивача визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.
Наказом голови Служби безпеки України від 23 лютого 2015 року № 10/133-ос полковника ОСОБА_4, який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді заступника начальника відділу, звільнено з військової   служби за підпунктом «в» пункту 61 та підпунктом «б» пункту 63 (за станом здоров'я - непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку) у відставку.
Наказом УСБ України у Львівській області 5 травня 2015 року № 341-ос «По особовому складу» ОСОБА_4 виключено із списків особового складу   з 5 травня 2015 року.
Позивач вказував, що його не було ознайомлено із наказами від 23 лютого 2015 року               № 10/133-ос та 5 травня 2015 року № 341-ос, у зв'язку з чим 3 та 20 серпня 2015 року звертався до УСБ України у Львівській області із відповідними заявами.
У відповідь на вказані листи відповідач повідомив, що оскільки з 21 січня 2015 року по      5 травня 2015 року ОСОБА_4 перебував у відпустці та на лікарняному, його неодноразово запрошували до управління з метою ознайомлення з наказами, однак він так і не прибув.
Листом УСБ України у Львівській області від 15 вересня 2015 року позивача повідомлено, що за ним обліковується табельна зброя в комплекті ЗІП та протигаз, які у зв'язку зі звільненням з військової служби необхідно повернути у встановленому порядку до 25 вересня 2015 року.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у спірних правовідносинах відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом.
Задовольняючи позов частково та змінюючи дату виключення ОСОБА_4 зі списків особового складу апеляційний суд виходив з того, що відповідач не оголосив особисто позивачу наказ про звільнення, не ознайомив його з наказами про звільнення та про виключення зі списків особового складу, не врахував час, необхідний на здавання посади позивачем. 
Колегія суддів Верховного Суду не погоджується із таким висновком суду апеляційної інстанції, з огляду на наступне. 
Згідно з пунктом 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі - Положення №1262) зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається, зокрема, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів - до 3 місяців (підпункт б).
Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні прямого начальника (командира), а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби. 
Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження прямих начальників (командирів) наказами по особовому складу начальників, які мають право призначення на ці посади.
За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
Наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - інструкція № 772).
Згідно з пунктом 4.17 Інструкції № 772 військовослужбовці, визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час або непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, подаються до звільнення не пізніше місячного строку з дня отримання органом, підрозділом, закладом, установою висновку (постанови) військово-лікарської комісії.
Відповідно до пункту 7.15 Інструкції № 772 наказ про звільнення військовослужбовця у запас або у відставку оголошується йому особисто його прямим начальником. Виключення військовослужбовців, які звільнені з військової служби, зі списків особового складу проводиться на підставі відповідного наказу з урахуванням часу на здавання посади.
Судом першої інстанції встановлено, що 17 січня 2015 року т.в.о. начальника Управління СБУ у Львівській області проводилась бесіда з ОСОБА_4, у ході якої останньому повідомлено, що військовослужбовці, визнані ВЛК непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, подаються до звільнення не пізніше місячного строку з дня отримання підрозділами висновку ВЛК. 
Крім того, 21 січня 2015 року з позивачем також проводилась бесіда, в ході якої його було ознайомлено з поданням на звільнення з військової служби за підпунктом «в» (у відставку) пункту 61 та підпунктом «б» (за станом здоров'я) пункту 63 Положення №1262. Зауважень до вказаних документів він не висловив.
5 травня 2015 року співробітник УСБ України у Львівській області телефонував позивачу та повідомив, що наказом від 5 травня 2015 року він виключений зі списків особового складу УСБ України у Львівській області, у зв'язку з чим має прибути до управління та ознайомитись з даним наказом. Однак, від ознайомлення з наказом позивач відмовився, про що складено довідку.
6 травня 2015 року УСБ України у Львівській області направлено на адресу позивача лист, в якому повідомлялось, що його звільнено у відставку з військової служби та виключено зі списків особового складу Управління. Також зазначено, що позивач має прибути до Управління для отримання необхідного аркушу, здачі службового посвідчення, розпізнавального медальйону та персональної магнітної картки. Вказаний лист повернувся на адресу управління з відміткою «за закінченням терміну зберігання».
Також, 27 травня 2015 року відбулась телефонна розмова між працівниками УСБ України у Львівській області та позивачем, в якій останньому повідомлялось про необхідність прибути до кадрового відділу УСБ України у Львівській області. В ході бесіди позивач обурювався щодо свого звільнення зі служби та висловлював незадоволення, від пропозиції здавати службове посвідчення відмовився, після чого поклав слухавку. 
Тобто, внаслідок визнання ВЛК позивача непридатним до військової служби, у відповідача виник обов'язок звільнити ОСОБА_4 зі служби, про що йому було особисто повідомлено в ході неодноразово проведених з ним бесід. Натомість позивач, усвідомлюючи наслідки звільнення зі служби, усіляко ухилявся від прибуття УСБ України у Львівській області для ознайомлення з відповідними наказами. 
Суд зауважує, що звільнення зі служби за таких умов і обставин - це пряма вимога закону. Підстава до звільнення позивача зі служби з подальшим виключенням зі списків особового складу виникла незалежно від волевиявлення сторін і є об'єктивно непереборною причиною, що унеможливлює подальше проходження служби. 
Факт звернення позивача до УСБ України у Львівській області із листами, в яких він висловлював свою необізнаність із прийнятими щодо нього наказами, наведених вище обставин не спростовує.
Суд апеляційної інстанції наведеного не врахував, і, задовольняючи позовні вимоги, обмежився лише висновком про те, що накази про звільнення позивача та про виключення його зі списків особового складу не були оголошені особисто прямим начальником. 
Крім того, згідно з пунктом 4.9 Інструкції № 772 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади. 
Пунктом 4.10 Інструкції № 772 визначено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів відповідно до актів законодавства України та нормативно-правових актів чи інших розпорядчих документів Служби безпеки України, якими визначаються мета, зміст та терміни проведення цих заходів. 
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем, на порушення вимог пункту 7.15 Інструкції № 772, не надано позивачу достатнього часу для здачі своєї посади та не складено акт про здавання посади, при цьому суд не встановлював, які саме посадові обов'язки виконував позивач після його зарахування у розпорядження начальника УСБ України у Львівській області згідно з наказом від 14 листопада 2014 року №953-ос, та чи виконував такі взагалі. Слід також зазначити, що позивача звільнено зі служби у лютому 2015 року, тоді як зі списків особового складу виключено аж у травні 2015 року.
Враховуючи, що з травня 2015 року позивач ігнорував неодноразові пропозиції УСБ України у Львівській області прибути до Управління, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав до задоволення позову в частині зміни дати виключення ОСОБА_4 із списків особового складу.
Крім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою ту обставину, що наказ         №341-ос про виключення позивача зі списків особового складу з 5 травня 2015 року, є чинним, що унеможливлює зміну дати виключення позивача зі списків.
У зв'язку з цим відповідно до приписів статті 352 КАС України рішення апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про зміну дати виключення ОСОБА_4 зі списків особового складу у наказі № 341-ос з 5 травня 2015 року на 25 вересня              2015 року підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції в цій частині.
В решті постанова суду апеляційної інстанції, якою визнано нечинним рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про виплату позивачу грошового забезпечення за період з 6 травня по 25 вересня 2015 року з видачею грошового атестату для пред'явлення в органи Пенсійного фонду України та закрито провадження у справі в цій частині у зв'язку з відмовою позивача від вказаних позовних вимог, відповідає вимогам процесуальному закону та підлягає залишенню без змін у зазначеній частині. 
Керуючись статтями 344, 349, 350, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Управління Служби безпеки України у Львівській області задовольнити частково.
Скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 9 листопада 2016 року в частині вирішення позовних вимог про зміну дати виключення ОСОБА_4 зі списків особового складу у наказі № 341-ос з 5 травня              2015 року на 25 вересня 2015 року, і залишити в силі постанову Львівського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2016 року у цій частині. 
В решті постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 9 листопада                2016 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя                                                                                                      І.Л. Желтобрюх 

Судді                                                                                                                                       О.В. Білоус

                                                                                                   Т.Г. Стрелець