Постанова
Іменем України 
29 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 662/693/16-к
провадження № 51-5773км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,      
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
потерпілої                                       ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_6 з доповненнями на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 листопада 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016230220000055, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 фактичне місце проживання та АДРЕСА_2 –місце реєстрації) , громадянина України,  раніше судимого, останній раз 28 квітня 2009 року за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ст. 71КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 28 липня 2012 року звільнений з місць позбавлення волі.
у вчиненні злочинів, передбачених  п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за: п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна; ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 03 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 26 січня 2016 року в нічний час, переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою обернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою вчинення розбійного нападу, шляхом розбиття віконного скла, проник до будинку АДРЕСА_3 , де скоїв розбійний напад на ОСОБА_9 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у тому, що ОСОБА_6 відразу ж після того, як потрапив через розбите скло до середини житлового будинку, використовуючи металевий прут, у виді арматури наніс декілька ударів в область голови ОСОБА_9 . У ході розбійного нападу у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 з корисливих мотивів, умисно, діючи самостійно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді смерті потерпілого та, використовуючи електричний дріт, спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, а саме здавив шию останнього електродротом, в результаті здавлювання шиї петлею настала смерть ОСОБА_9 від асфіксії. Після чого, ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 19 000 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановленому слідством місці та при невстановлених слідством обставинах, придбав (знайшов) предмет, який згідно висновку Херсонського НДЕКЦ № 974 від 11 лютого 2016 року є вогнепальною зброєю - однозарядним, гладкоствольним пістолетом, виготовленим саморобним способом, пістолет придатний до проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням патронів кільцевого запалювання до будівельно - монтажних пістолетів МЦ-52-1 і картечі діаметром 7,5 мм., умисно, з метою незаконного поводження з вогнепальною зброєю, зберігав без передбаченого законом дозволу, за місцем свого тимчасового мешкання на АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку, який відбувався 05 лютого 2016 року.
Окрім того, ОСОБА_6 , у невстановленому слідством місці та при невстановлених слідством обставинах, умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, для особистого вживання, знайшов (придбав) целофановий згорток, в якому знаходилася речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ № 198-х від 10 лютого 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс маса якого у перерахунку на суху речовину становить 22,26 г., яку без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого тимчасового мешкання, на АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку, який відбувався 05 лютого 2016 року.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 січня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений порушує питання про скасування  судових рішень.Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведено неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а докази, покладені в основу обвинувачення, було отримано внаслідок істотного порушення норм кримінального процесуального закону. Зазначає: на недоведеність його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів;  невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України; порушення права на захист, оскільки його затримання та слідчі дії під час затримання відбулися без участі захисника. Також стверджує на порушенням судом першої інстанції засад рівності всіх учасників судового процесу; недотримання судом принципу змагальності сторін. На зазначені порушення було вказано і в апеляційних скаргах засудженого і захисника, проте апеляційний суд в порушення вимог ст. 419  КПК України не надав оцінки всім доводам їх скарг.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням  вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає ухвалу такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, суд не перевірив доводи його скарги, не надав вичерпних і переконливих відповідей на її доводи.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану скаргу, а також скаргу прокурора, прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення скарг прокурора та засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що засуджений, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено. 
Проте під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності вини засудженого у вчиненні злочинів, передбачених  п. 6 ч. 2 ст.115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд правильно зробив такий висновок на підставі показань потерпілої ОСОБА_8 , показань свідків. Крім того, суд врахував також інші докази, в тому числі й висновки відповідних експертиз.
Зі змісту вироку вбачається, що суд відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинених злочинів, мотиви їх скоєння, тому доводи, викладені в касаційних скаргах, у цій частині є неспроможними.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, є необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.
Цим вимогам обвинувальний акт від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 відповідає.
Відповідно до п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України, обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч.2 ст. 42 КПК України обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно з п.3 ч.2 ст. 283 КПК України, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт це підсумковий документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку, як це передбачено ст. 293 КПК України. Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. 
Висунення публічного обвинувачення здійснюється в умовах змагальності у судовому розгляді, коли прокурор оголошує короткий виклад або повний текст обвинувального акту (ч.2 ст. 347 КПК України), а суд роз`яснює суть обвинувачення і з`ясовує у обвинуваченого, чи зрозуміле воно йому (ч.1 ст. 348 КПК України).
Таким чином, на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
З обвинувального акту щодо ОСОБА_6 вбачається, що в ньому повно і чітко викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, які, відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також правова кваліфікація дій обвинуваченого.
Крім того, з матеріалів провадження убачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акту, ОСОБА_6 підтвердив зрозумілість висунутого йому обвинувачення(т. 3, а.п. 110).
Отже, вважати, що при складанні, затвердженні та направленні обвинувального акту до суду допущено порушення, які в подальшому вплинули на справедливість ухвалених судових рішень, підстави відсутні.
Є неспроможними доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 про те, що докази, якими обґрунтовується його вина отримано з порушеннями норм КПК України.
Як убачається з матеріалів провадження, місцевий суд об`єктивно, повно й усебічно встановив обставини кримінального провадження. Вина ОСОБА_6 підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні. Оцінку доказів суд здійснив згідно з вимогами процесуального законодавства, навівши у вироку відповідні висновки щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.
У вироку суду в повній відповідності із вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується його висновок про доведеність вини ОСОБА_6 , які досліджено та оцінено з дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Доводи сторони захисту про те, що в основу вироку за епізодом вбивства потерпілого ОСОБА_9 було покладено недопустимий доказ – протокол  огляду місця події (трупа) від 29 січня 2016 року у зв`язку з відсутністю судового експерта під час огляду трупа, були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які правильно визнали їх необґрунтованими. При цьому суди слушно зазначили, що вказаний протокол був підписаний судово-медичним експертом ОСОБА_11 , яким робилися заміри та оглядався труп.
Також були спростовані судами твердження захисника та засудженого про недопустимість протоколу огляду трупу ОСОБА_9 від  29 січня 2016 року через відсутність дозволу слідчого судді на проведення обшуку житла  по АДРЕСА_1 , оскільки  вказані дозволи були надані  ухвалами слідчого судді Новотроїцького районного суду Херсонської області від  02-4 лютого 2016 року.
Що стосується посилань у касаційній сказі засудженого на недопустимість доказу: протокол огляду колодязя, як такого, що отриманий в порушення ст.159 КПК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, з матеріалів провадження слідує, що у заяві про вчинений злочин ОСОБА_6 зізнався у вбивстві ОСОБА_9 та повідомив, що одяг, в якому перебував на місці скоєння кримінального правопорушення викинув у колодязь, що знаходиться у с. Метрополь.
Під час проведення огляду вказаного колодязя, розташованого біля водонапірної вежі, яка перебуває на відстані 155 м під прямим кутом від вул. Шкільної, в районі будинку № 32 в с. Метрополь, виявлено та вилучено брюки синтетичні чорного кольору, куртку синтетичну темно-сірого кольору, з чорними манжетами зі слідами забруднення та темними плями. Вказані речі замотані в куртку, в середині куртки виявлено пару рукавиць, в які в свою чергу вкладено ще пару рукавиць. Одна пара рукавиць має плями та нашарування бурого кольору. В куртці, в правій зовнішній кишені виявлено ліхтарик, на склі якого маються сліди, схожі на кров.
Допустимість вказаного доказу було предметом перевірки суду першої та апеляційних інстанцій та було визнаний допустимим. Окрім того, на підтвердження допустимості вказаного доказу, прокурором були долучені довідки Федорівської сільської ради, Новотроїцького управління водного господарства, згідно яких водонапірний колодязь поблизу вул. Шкільна в с. Метрополь Новотроїцького району Херсонської області на балансі сільської ради не перебуває, та до об`єктів Новотроїцького управління водного господарства не відноситься.
Крім того, судами були визнані неспроможними доводи захисника і засудженого про недопустимість протоколів огляду через неповідомлення слідчим підозрюваного ОСОБА_6 про здійснення огляду, так як відповідно до ст. 237 КПК України питання щодо присутності підозрюваного під час проведення огляду вирішується за розсудом слідчого.
Предметом перевірки судами були і посилання сторони захисту про недопустимість доказу: протоколу слідчого експерименту  від 04 лютого 2016 року та слушно визнані безпідставними, оскільки згідно вимог ст. 240 КПК України слідчий експеримент у житлі чи іншому володінні особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Такий дозвіл на входження до будинку покійного ОСОБА_9 з метою проведення  в ньому слідчого експерименту  надавався донькою потерпілого – ОСОБА_12 .
Доводи засудженого про відсутність його вини у вчиненні  злочинів, передбачених  ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України спростовуються сукупністю зібраних у провадженні доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, а саме показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , висновками судово-балістичної експертизи № 974 від 11 лютого 2016 року та фізико-хімічної експертизи № 198-х від 10 лютого  2016 року.
Отже, аналіз доказів, на які послався суд, свідчить про правильність висновків суду та доведеність винності засудженого у вчинених злочинів, а тому доводи ОСОБА_6 про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Об`єктивність оцінки наведених у вироку доказів було перевірено апеляційним судом. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено, а стосовно доводів, викладених в апеляційних скаргах засуджених та їх захисників, аналогічних доводам у касаційній скарзі засуджено, наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості. Тому підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних доказів у колегії суддів немає. 
Таким чином, злочинні дії ОСОБА_6 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України  кваліфіковано правильно.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про порушення  його права на захист, оскільки його затримання та слідчі дії під час затримання відбулися без участі захисника, то вони є необґрунтованими. Так, як слідує з наявного у матеріалах провадження протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинення злочину від 03 лютого 2016 року вказана процесуальна дія відбулася у присутності захисника ОСОБА_15 . Крім того, присутність захисника під час затримання ОСОБА_6 , а також вчинення слідчих  під час затримання підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , наданими у суді першої інстанції. Тому підстав вважати, що на стадії досудового розслідування було порушення право засудженого на захист у колегії суддів не має.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах засудженого та його захисника доводам, в тому числі і тим на які засуджений послався у касаційних скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.
Доводи прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду  вимогам ст. 419 КПК України, оскільки в ній неналежним чином проаналізовані доводи його апеляційної скарги щодо порушення місцевим судом вимог ст.ст. 387, 390 КПК України при відборі присяжних колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.
Згідно ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Частиною 1 ст. 385 КПК України та п. п. 2.5.1, 2.5.4 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26. листопада 2010 року, передбачено, що автоматизованою системою здійснюється автоматичне визначення присяжних з числа осіб, які внесені до списку присяжних, в кількості семи осіб. При цьому, якщо після виконання вимог, передбачених частинами 1 - 5 ст. 387 КПК України, основних та запасних присяжних залишилось менша кількість від необхідної для участі в судовому провадженні, автоматизованою системою визначається добір присяжних зі списку присяжних, додержанням принципу рівної ймовірності відбору з числа присяжних, що не були звільнені або відведенні від участі у судовому провадженні.
З матеріалів провадження слідує, що судом першої інстанції здійснювався відбір присяжних відповідно до положень ст. 387 КПК України та після  встановлення підстав для звільнення присяжних від виконання їх обов`язків за їх усними чи письмовими заявами, було вирішено питання про звільнення присяжних від участі   у розгляді кримінального провадження. У подальшому  до участі у розгляді кримінального провадження автоматизованою системою документообігу суду  були визначені присяжні, які  не були звільнені або відведені від участі у розгляді кримінального провадження. Визначені присяжні приведені до присяги. Таким чином, судом першої інстанції були дотримані вимоги  ст.ст. 385, 387, 388 КПК України, а добір присяжних відбувся з додержанням принципу рівної ймовірності відбору з числа присяжних.
Апеляційний суд, в свою чергу, залишаючи без зміни вирок місцевого суду, у відповідності до вимог ст. 419 КПК України, зазначив в ухвалі достатні та переконливі мотиви з яких визнав необґрунтованими доводи прокурора про порушення місцевим судом вимог ст.ст. 387, 390 КПК України. З таким висновком погоджується і колегія суддів. Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Інші доводи в касаційних скаргах та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, і відповідає вимогам статей  50, 65, 70 КК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційні скарги слід  залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                          
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 листопада 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 з доповненнями та прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                       ОСОБА_2                          ОСОБА_3