ПОСТАНОВА
Іменем України

11 грудня 2018 року 
Київ
справа №823/912/16
адміністративне провадження №К/9901/35484/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Хохуляка В.В., суддів: Бившевої Л.І., Шипуліної Т.М., 

розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 02.11.2016 (головуючий суддя Гарань С.М.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2017 (головуючий суддя Саприкіна І.В., судді: Карпушова О.О., Кучма А.Ю.)

у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Звенигородської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області про скасування податкових повідомлень-рішень,                     

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Звенигородської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області, у якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення:
від 21.04.2016 №0001172200 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 34000,00грн;
від 29.04.2016 №0001382200 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 85000,00грн.
Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 02.11.2016, залишеною без змін ухвалою     Київського апеляційного адміністративного суду від     11.01.2017, у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач оскаржив їх у касаційному порядку. У касаційній скарзі ФОП ОСОБА_2 просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування доводів касаційної скарги позивач зазначає, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки доводам про те, що спірне рішення суперечить діючому законодавству. На думку ФОП ОСОБА_2, дії посадових осіб податкового органу під час здійснення перевірки були неправомірними, оскільки перевірку розпочато не у присутності позивача. Крім того, на момент перевірки працівники контролюючого органу не мали доказів, що виявлені ними рідини є алкогольними напоями. Позивач вважає, що акт перевірки не містить доказів, що які підтверджують факт порушення останнім Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». А тому не може слугувати підставою для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень.

Крім того, позивачем надано суду зміни до касаційної скарги, згідно яких ФОП ОСОБА_2 вказує,  що відсутні підстави вважати, що алкогольна продукція, яка вилучена під час перевірки і у подальшому передана на експертизу одна і та сама. Також, під час розгляду справи судами попередніх інстанцій не допитувались у якості свідків ревізор, особа, яка вилучала алкогольні напої, продавець.

Підсумовуючи, позивач просить суд касаційної інстанції скасувати постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 02.11.2016  та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2017, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 попередній розгляд справи призначено на 11.12.2018.

Згідно з частиною третьою статті 343 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Касаційний розгляд справи здійснюється в попередньому судовому засіданні відповідно до статті 343 КАС України.
Переглядаючи оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевіряючи дотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ними норм матеріального права, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судами попередніх інстанцій встановлено, на підставі наказу від 05.04.2016 №130 та направлень від 05.04.2016 №101 та від 06.04.2016 № №№ 98, 99, 100 посадовими особами Звенигородської ОДПІ 07.04.2016 була проведена фактична перевірка з питань додержання суб'єктом господарювання - ФОП ОСОБА_2 вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, про що складено акт №29/23-12-17-009/НОМЕР_1.
Висновками акту перевірки встановлено порушення ФОП ОСОБА_2 пункттів 226.6 та 226.9 статті 226 Податкового кодексу України (далі - ПК України) та абзацу 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: зберігання тютюнових виробів (сигарет), прозорої рідини з характерним запахом спирту в пластиковій тарі місткістю 0,5 літра в кількості 31 шт. та рідини темного кольору в пластиковій тарі місткістю 5 літрів в кількості 3 шт. без марок акцизного податку встановленого зразка та супровідних документів.
На підставі встановлених вище порушень, Звенигородською ОДПІ, керуючись частиною другою статті 17 Закону № 481/95 прийнято податкові повідомлення-рішення від:
21.04.2016 № 0001172200 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 34 000,00грн;
29.04.2016 № 0001382200 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 85 000,00грн.
Вказані повідомлення-рішення були оскаржені позивачем до ГУ ДФС у Черкаській області, яке своїм рішенням від 21.06.2016 № 12448/23-00-10-0210 скаргу ФОП ОСОБА_2 залишило буз задоволення, а ППР від 21.04.2016 та від 29.04.2016 - без змін, що і стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду.
Пунктом 75.1 статті 75 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до пункту   80.1   статті   80 ПК України   фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Згідно пункту   80.2. статті   80 ПК України   фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
Пунктом   81.1   статті   81 ПК України передбачено, що   посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. 
Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. 
Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється. 
При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Відтак, суд апеляційної інстанції вірно вказав, що посилання позивача на протиправність оскаржуваних рішень через, на думку позивача, допущення посадовими особами відповідача порушень процедури проведення фактичної перевірки не можуть бути розцінені як правові підстави для скасування спірних рішень, оскільки допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні перевірки. Вищевикладене правомірно застосовується до аналогічних доводів позивача, викладених у касаційній скарзі.
Пунктом 1 статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Указом Президента України від 03.03.2004 №266/2004 «Про посилення державного контролю за виробництвом і обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, забезпечення захисту життя і здоров'я громадян» на Державну податкову адміністрацію України покладено обов'язок щодо активізації роботи із запобігання і боротьби з незаконним виробництвом і обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, організації здійснення систематичного контролю у цій сфері.
Відповідно до частини четвертої статті 11 Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Пунктом 226.1 статті 226 ПУ України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Пунктом 226.6 статті 226 ПК України визначено, що маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється.
За приписами пункту 226.9 статті 226 ПК України, вважаються такими, що немарковані: - алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; - алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; - алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
Відповідальність за недодержання порядку маркування,   продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку, несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Згідно абзацу 14 частини першої статті 11 Закону розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, здійснюється виключно у передбачену діючими стандартами скляну тару, бляшанки із харчового алюмінію, а також у сувенірні пляшки та художньо оформлений посуд із скла чи глазурованої кераміки.
Як з'ясовано судами попередніх інстанцій та вбачається з матерів справи, під час перевірки магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2 перевіряючими встановлено факт зберігання позивачем тютюнових виробів (сигарет) відповідно до акту зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, прозорої рідини з характерним запахом спирту в пластиковій тарі місткістю 0,5 літра в кількості 31 шт. та рідини темного кольору в пластиковій тарі місткістю 5 літрів в кількості 3 шт. без марок акцизного податку встановленого зразка та супровідних документів.
В акті перевірки від 07.04.2016 №29/23-12-17-009/НОМЕР_1 зазначено, що найманим працівником позивача, який здійснював продаж товарів в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» добровільно надано зразки рідини прозорого кольору для дослідження на предмет встановлення її відповідності алкогольним напоям. 
Так, протоколом випробувань, які були проведені вимірювальною виробничою лабораторією встановлено, що надана для дослідження рідина прозорого кольору має «фактичний показник вмісту спирту - 38,5%», що дає змогу віднести її до алкогольних напоїв лікеро-горілчаної групи.
Посилання позивача у касаційній скарзі на ті обставини, що алкогольні напої були вилучені з підсобного приміщення, де здійснює господарську діяльність інший суб'єкт господарювання не можуть бути прийняті судом та визнані обґрунтованими, оскільки в матеріалах справи не міститься доказів та документів, які підтверджують такі обставини, та могли бути оцінені судами попередніх інстанцій. 
Згідно частини другої статті 17 Закону, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:
виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв   чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень ;
розливу алкогольних напоїв у тару, не передбачену статтею 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості виробленої (реалізованої) продукції (за оптово-відпускними цінами), але не менше 85000 гривень.
Зважаючи на викладене, переглянувши судові рішення попередніх інстанцій в межах доводів касаційної скарги, суд дійшов висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення про застосування до ФОП ОСОБА_2 фінансових санкцій у розмірі 34000грн., 85000грн. є законними, обґрунтованими та такими, що не підлягають скасуванню.
Частиною першою-другою статті 77 КАС України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78 цього Кодексу.

За правилами частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Судами першої та апеляційної інстанцій виконано всі вимоги процесуального законодавства, всебічно перевірено обставини справи, вирішено справу у відповідності з нормами матеріального права, постановлено обґрунтоване рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи. Висновки судів про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності, а тому підстав для їх перегляду з мотивів, викладених в касаційній скарзі, не вбачається.

Як встановлено пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та  (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 02.11.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2017 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

-------------------

-------------------

-------------------
В.В. Хохуляк
Л.І. Бившева
Т.М. Шипуліна
Судді Верховного Суду