Постанова 
 
іменем України 
20 листопада 2018 року
м. Київ
 
справа №  715/19/17
провадження №  51-2711км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,   
захисника – адвоката     ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12016260080000247, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя                 АДРЕСА_1 , румуна, громадянина України, такого, що не має судимості на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296 і ч. 1 ст. 121 КК, та
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя                 АДРЕСА_1 , румуна, громадянина України, такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК – на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів – до остаточного покарання на 5 років позбавлення волі; ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК. 
 
Постановлено стягнути на користь  ОСОБА_9 : солідарно з  ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 15 828 грн 97 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди; з  ОСОБА_7 – 70 000 грн, а з  ОСОБА_8 – 30 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
За вироком суду  ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 з двома особами, матеріали провадження стосовно яких виділено в окреме провадження, ввечері 01 травня           2016 року на літньому майданчику біля магазину-бару ПП « ОСОБА_10 », що на                    вул. Центральній, 3а у с. Купці Глибоцького району Чернівецької області, з хуліганських мотивів з особливою зухвалістю побили ОСОБА_9 . Вони завдали потерпілому численних ударів руками і ногами у голову, в ділянку живота та в інші частини тіла, чим заподіяли легких тілесних ушкоджень.
 
Крім того,  ОСОБА_7 під час вчинення хуліганських дій з метою завдання            ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень ударив потерпілого взутою ногою в ділянку живота, що призвело до втрати селезінки.
 
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 26 жовтня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 залишив без змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6  у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 і закрити кримінальне провадження за відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення. Твердить, що досудове розслідування і судове слідство було проведено однобічно, неповно, з істотними порушеннями норм Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), у тому числі з порушенням права на захист, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що в основу обвинувального вироку суд поклав неправдиві й суперечливі показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків обвинувачення ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які є зацікавленими особами, показання ж свідків сторони захисту ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які істотно могли вплинути на правильність його висновків, до уваги не взяв. Крім того, на думку скаржника, суд не допитав як свідків обвинувачення                   ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , показання яких могли мати істотне значення для вирішення справи. Звертає увагу, що суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , які є недопустимим доказом, оскільки всупереч вимогам частин 11 і 12  ст. 290 КПК під час здійснення відкриття матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення не був відкритий стороні захисту. Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 КПК не дослідив повторно обставин, досліджених судом першої інстанції неповно, і, порушуючи вимоги ст. 419 КПК, не відповів на доводи, викладені в апеляційних скаргах щодо безпідставного засудження ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 . Відмовляючи в задоволенні його скарги, апеляційний суд обмежився лише посиланням на перелік доказів, не перевіривши й не проаналізувавши їх, при цьому у своїй ухвалі не навів докладних та переконливих мотивів на спростування наведених доводів, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_7 і  ОСОБА_8  і закрити кримінальне провадження за відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6  необґрунтованою, просила відмовити в її задоволенні, а вирок та ухвалу щодо ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 змінити в порядку ст. 433 КПК, виключивши з них рішення судів про кваліфікацію дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ознакою, передбаченою ст. 296 КК, «з винятковим цинізмом». У решті вирок і ухвалу прокурор просила залишити без зміни.

Мотиви Суду
 
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).
 
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
З урахуванням вищезазначених вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить із установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях. 
 
У кримінальній справі встановлено, що брати ОСОБА_20 і   ОСОБА_21 ввечері         01 травня 2016 року у групі з іншими особами на літньому майданчику біля магазину-бару ПП « ОСОБА_10 » у с. Купці Глибоцького району Чернівецької області з хуліганських мотивів з особливою зухвалістю руками і ногами побили ОСОБА_9 , чим заподіяли потерпілому легких тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_7 ударом ноги в ділянку живота заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження у виді розриву селезінки.
 
Потерпілий ОСОБА_9 прямо вказав на ОСОБА_7 і  ОСОБА_8  як на осіб, які увечері  01 травня 2016 року у групі з іншими особами на літньому майданчику біля магазину-бару вчинили хуліганські дії щодо нього, а ОСОБА_7 , крім того, заподіяв йому тяжке тілесне ушкодження. За словами потерпілого, четверо братів ОСОБА_22 –  ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 – приїхали до бару і безпричинно кулаками та ногами побили його. ОСОБА_7 ударом кулака в обличчя збив його з ніг. Після чого всі четверо почали завдавати йому ударів у різні частина тіла, а саме: ОСОБА_23 бив по ногам, ОСОБА_25 – по голові, ОСОБА_20 – в живіт і грудну клітку, а ОСОБА_24 – у грудну клітку. Спільними діями хулігани заподіяли йому легких тілесних ушкоджень. А  ОСОБА_7 , крім того, заподіяв тяжке тілесне ушкодження, що призвело до втрати селезінки. Саме від удару ОСОБА_7 в живіт, як уточнював потерпілий, він відчув різкий біль. Як пізніше стало відомо, то був розрив селезінки, яку йому видалили в лікарні, і він лишився інвалідом.
 
Аналогічними були показання потерпілого ОСОБА_9 під час слідчих експериментів, проведених з ним 13 червня і 15 липня 2016 року. Потерпілий детально розповідав про обставини вчинення ОСОБА_7 і  ОСОБА_8  злочинних дій щодо нього, показував механізм і локалізацію завдання кожним з них ударів у процесі хуліганства (а. с. 34–35, 46–48, т. 2).
 
Ці показання потерпілого ОСОБА_9 суд визнав достовірними і поклав в основу свого рішення, оскільки вони знайшли підтвердження сукупністю всіх інших зібраних у справі доказів.
 
Зокрема, показання ОСОБА_9 збігаються з показаннями свідка – очевидця          ОСОБА_26 , який як у ході досудового розслідування, у тому числі під час слідчого експерименту з ним (а. с. 40–41, т. 2), так і в судовому засіданні давав детальні й послідовні показання про обставини побиття потерпілого з хуліганських мотивів засудженими ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 у групі з іншими особами та заподіяння при цьому ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження.
  
Згідно з даними висновків судово-медичних експертиз у ОСОБА_9 виявлено дві групи тілесних ушкоджень, одні з яких відносяться до легких (синці в ділянці нижньої повіки зліва, по внутрішній поверхні правого плеча в середній третині; садно по задній поверхні лівого ліктьового суглобу; крововилив підкон`юнктивальний в ділянці лівого очного яблука в зовнішніх квадрантах), а інші – до тяжких тілесних ушкоджень (гематома в ділянці кореня брижі, розрив селезінки по нижньому полюсу з переходом на ворота, з розвитком гемоперитонеума). Походження зазначених тілесних ушкоджень можливе в час і за обставин, про які повідомили потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_26 ,                 ОСОБА_17 , ОСОБА_16 . Так, легкі тілесні ушкодження виникли в результаті не менш як шестикратної дії твердих тупих предметів, можливо, внаслідок завдання ударів кулаками та ногами у взутті. Розрив селезінки виник в результаті одиничної травмуючої дії твердим тупим предметом, можливо, внаслідок удару кулаком або взутою ногою     (а. с. 54–60, 63–69, 72–79, т. 2).
 
З огляду на роз`яснення, що містяться  в постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», та встановлений характер дій засуджених, які вчинили побиття потерпілого ОСОБА_9 з використанням малозначного приводу у громадському місці в присутності інших осіб, зазначені дії були поєднані з очевидним для винних грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства і супроводжувалися особливою зухвалістю, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення засудженими ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого    ч. 2 ст. 296 КК. 
 
Крім того, як визнав суд, ОСОБА_7 , завдаючи удару взутою ногою потерпілому в життєво важливий орган у ділянці живота усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачав його можливі наслідки, у тому числі у виді тяжких тілесних ушкоджень, а тому ці його дії одержали правильну юридичну оцінку за ч. 1        ст. 121 КК. 
 
Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК. Суд навів у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. Відповідно до вимог ст. 370 КПК суд обґрунтував вирок на тих доказах, які було розглянуто в судовому засіданні. Згідно з вимогами ст. 94 КПК суд дослідив усі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку.
 
Покарання засудженим  ОСОБА_7 і ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами статей 50 і 65 КК у межах санкцій ч. 2 ст. 296 і ч. 1 ст. 121 КК, є необхідним і достатнім для виправлення кожного з них і попередження вчинення нових злочинів.  
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              
Апеляційний суд з дотриманням вимог статей 22, 404 КПК ретельно перевірив твердження сторони захисту про непричетність засуджених до злочинів, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення права на захист, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також суворість призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання і дав мотивовану відповідь на всі доводи, наведені в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_27 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , зазначивши, на яких підставах їх визнано необґрунтованими. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
Доводи захисника у касаційній скарзі про те, що на час інкримінованих дій         ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 перебували в іншому місці, а отже не могли вчинити вказаних злочинних дій, були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними, оскільки спростовуються наведеними доказами.   
 
Твердження захисника про порушення права засуджених на захист через те, що суд не допитав свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , є безпідставними. 
 
Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. 
 
Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
 
Відповідно до вимог ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
 
Зазначених вимог закону суд дотримався.
 
Як убачається з матеріалів провадження, суд допитав тих свідків, про допит яких просили як сторона обвинувачення, так і сторона захисту, та яких була реальна можливість допитати. Про дотримання судом процесуального закону свідчать ухвали від 22 і 30 травня 2017 року про привід свідків згідно з вимогами ч. 1 ст. 327 КПК             (а. с. 202, 216, т. 1), рапорти Глибоцького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління національної поліції в Чернівецькій області про неможливість доставити свідків у зв`язку з їхньою відсутністю на території області         (а. с. 210–214, т. 1), а також довідка з Державної прикордонної служби України від          12 квітня 2017 року про перетин кордону свідком ОСОБА_17 (а. с. 226, т. 1).
 
Сторона захисту не заявляла про допит ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 як свідків захисту.
 
Суд не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що суперечать нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. 
 
Водночас Суд вважає за необхідне у порядку ч. 2 ст. 433 КПК вийти за межі касаційної скарги і виключити з вироку та ухвали кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК за ознакою «з винятковим цинізмом», оскільки, як видно з обвинувального акта, засуджені не обвинувачувалися за вказаною кваліфікуючою ознакою. 
 
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановлених у справі судових рішень Суд не вбачає.
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
 
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 і   ОСОБА_8  у порядку ст. 433 КПК змінити.
 
Виключити з вироку та ухвалу рішення судів про кваліфікацію дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ознакою, передбаченою ст. 296 КК, «з винятковим цинізмом».
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3