Постанова
Іменем України 
06грудня 2018 року
м. Київ
справа № 712/8515/15-к
провадження № 51-4179км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
потерпілої                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                          ОСОБА_7 ,
засудженої                                      ОСОБА_8 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргипрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Черкаської областівід 11січня 2018 року у кримінальному провадженні №12015250040001231 за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,раніше не судимої, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12квітня 2016 року ОСОБА_8 засудженоза ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
 
ВирокомАпеляційного судуЧеркаської області від 11січня 2018 рокуапеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_10 на ґрунті неприязних відносин до своєї матері ОСОБА_6 , 1956 року народження, виник умисел, направлений на підбурювання іншої особи до вчинення умисного вбивства останньої, з корисливих мотивів, маючи на меті в подальшому успадкувати належне матері нерухоме майно, а саме житловий будинок АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій умисел, 18 березня 2015 року приблизно о 12 год. ОСОБА_8 біля магазину «Гранд-Маркет» у м. Черкаси шляхом умовлянь та обіцянок схилила раніше незнайомого їй ОСОБА_11 до вчинення умисного вбивства своєї матері ОСОБА_6 , за що пообіцяла йому винагороду в розмірі 200 доларів США (що за курсом НБУ становило 4659,34 грн.). 
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне  призначення покарання, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м`якості. Прокурор стверджує, що апеляційний суд при призначені покарання не врахував у повній мірі ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини скоєного, спосіб, характер вчиненого діяння, усі дані про особу винної, а також безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину.Також зазначає, що суд призначаючи покарання у виді 2 років позбавлення волі не навів мотивів прийняття такого рішення, призначив покарання без посилання на відповідну норму закону та не врахував положення ч. 2 ст. 68 КК України. 
 
У касаційній скарзі засуджена просить змінити вирок апеляційного суду та звільнити її від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування своєї скарги вказує на те, що апеляційний суд недостатньою мірою врахував усі дані про її особу, наявність на утриманні малолітніх дітей, критичне ставлення до скоєного,те, що злочин вчинено в стані вагітності під впливом фізіологічного розладу, думку потерпілої. 
 
Потерпіла у касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи щодо суворості призначеного засудженій покарання та просить змінити вирок апеляційного суду і звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_7 у суді касаційної інстанції просив звільнити засуджену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку.
Засуджена та потерпіла підтримали думку захисника.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженої та потерпілої, просив задовольнити касаційну скаргу прокурора в повному обсязі.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація її дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,покаранняповинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначенняпокарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливепокарання`означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покаранняз погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом  видом та розміром покараннята тим видом і розміромпокарання,яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенніпокарання.
 
При призначенні засудженій покарання у виді 2 років позбавлення волі, апеляційний суд послався на її позитивну характеристику, наявність на утриманні двох дітей, думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі, а також на обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення його у стані вагітності.
 
Під активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу слідчим органам у  з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших учасників, надання органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Проте, суд увирокуне вказав, у чому саме проявилося активне сприяння ОСОБА_8 у розкритті злочину, оскільки фактично вона лише визнала свою вину. 
 
Також апеляційний суд залишив поза увагою обставини щодо способу вчинення злочину, а саме цілеспрямоване підшукування засудженою виконавця вбивства своєї матері, обіцянку винагороди, бажання отримати підтвердження виконання угоди. Наведене свідчить про помилковість призначеного ОСОБА_8 апеляційним судом покарання, оскільки воно не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України внаслідок м`якості.
 
Крім того, призначаючи покарання,  апеляційний суд не застосував ч. 2 ст. 68 КК України, яка є  обов`язковою для застосування. Не застосування норми кримінального закону, яка підлягала застосуванню в даному випадку також призвело до м`якості призначеного покарання. 
 
Як убачається з тексту вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення готування до злочину, суд послався на положення ч. 2 ст. 68 КК України. Апеляційний суд, замість перевірки правильності застосування вказаної норми, призначив покарання без урахування ст. 68 КК України.
 
Відповідно до ч. 1 ст.68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
У даному випадку посиланняна ст.ст. 65–67 КК України дає змогу зробити висновок, що сформульовані у ч.1 ст. 68 КК України положення виступають додатковими правовими орієнтирамидо загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу. Іншими словами, визначаючи вид і розмір покарання особі, якавчинила незакінчений злочин, суд враховує фактичні обставини вмежах трьох загальних критеріїв – ступеня тяжкості вчиненого злочину,особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання,і двох додаткових – які визначають ступінь здійснення злочинногонаміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
Частина 2 ст. 68 КК України передбачає, що  за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
 
Вимоги ч.2 ст. 68 КК України  обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма  маєімперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за готування до злочину.При цьому призначення покарання за правилами ч. 2 ст. 68 КК України має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону. 
При обчисленні половини від максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, можливі такі варіанти: 1) одержаний таким чином показник є більшим за мінімальну межу цього покарання; 2) одержаний показник дорівнює його мінімальній межі; 3) одержаний показник є меншим за мінімальну межу відповідного виду покарання. У першому випадку обираючи конкретний строк або розмір покарання, суд може врахувати фактичні обставини справи та особу винного, тобто зберігає за собою можливість індивідуалізації покарання. В цьому випадку суд визначає розмір покарання між мінімальною межею, визначеною санкцією статті, та максимальною, визначеною на підставі ч.2 ст. 68 КК України. У другому та третьому випадках суд, призначаючи покарання, виявляється «зв`язаним» тим показником, який буде одержаний при застосуванні положень ч. 2 ст. 68 КК України.
При  застосуванні ч. 2 ст. 68 КК України (третій випадок) виникаєситуація, коли призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції статті Особливої частини КК. Це обумовлено конструкцією цілої низки санкцій. 
Наприклад, якщо у санкції відповідної статті передбачено позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, то при призначенні покарання за готування до цього злочину максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати семи років шести місяців. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції конкретної статті, однак призначення його в таких межах (7р.6м.) цілком узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 68 КК України. Оскільки в таких випадках призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої в санкції, здійснюється судом за правилами ч. 2 ст. 68 КК України, а не за наявності підстав для застосування ст. 69 КК України, то і використання приписів останньої, а також посилання у вироку суду на неї в таких випадках не потрібне.
Однак  Суд  звертає увагу на те, що  визначення  покарання за незакінчений злочин за правилами ч. 2 ст. 68 КК України не виключає в подальшому  застосування судом статей 69, 69-1 КК України, якщо  у конкретній ситуації  є підстави для призначення більш м`якого покарання.
Системний аналіз зазначених норм свідчить, що вони не конкурують одна з одною, бо частина 2 ст. 68 КК України встановлює той максимум покарання, у межах якого воно має бути призначене у всіх без винятку випадках за вчинення будь-якого незакінченого злочину, незалежно від того, чи є підстави для застосування статей 69 або 69-1 КК України. У свою чергу статті69 або 69-1 КК Українипередбачають підстави, за наявності яких у кожному конкретному випадку  визначається покарання незалежно від того, чи є вчинений особою злочин закінченим або незакінченим. Звідси випливає, що у разі призначення покарання в ситуаціях, коли є підстави для одночасного застосування зазначених норм, покарання визначається на підставі ч. 2 ст. 68 КК України, а потім  застосовуються положення  ст. ст. 69,  69-1 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке є нижчим, ніж половина максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 115 КК України (з урахуванням положень ч. 2 ст. 64 КК України), апеляційний суд жодним чином не мотивував свого рішення, не послався у вироку на статті 68 та 69 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України та м`якість призначеного покарання, що відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
 
Разом із тим, суд апеляційної інстанції, зробивши висновок про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК  України  врахував позицію касаційного суду, викладену в ухвалі від 23 березня 2017 року, якою скасовано ухвалу апеляційного суду від 01 червня 2016 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав м`якості призначеного засудженій покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, щокасаційна скарга прокурора  підлягає задоволенню, а касаційні скаргизасудженої та потерпілої слід залишити без задоволення.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок апеляційного суду.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Черкаської областівід 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                               ОСОБА_12