Постанова
Іменем України 
07лютого 2019 року
м. Київ
справа № 750/7474/15-к
провадження № 51-1139км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, навирокАпеляційного судуЧернігівськоїобласті від 10жовтня 2017 рокуу кримінальному провадженні № 12013260270000365 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вирокомДеснянськогорайонного суду м. Чернігова від 14січня 2016 ОСОБА_8   засуджено за:
- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України та виправдано за цією статтею.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
 
За цим же вироком виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.
 
ВирокомАпеляційного судуЧернігівської області від 10жовтня 2017 рокувирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за:
-ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком ОСОБА_10 визнано винуватою втому, що вона у березні-квітні 2013 року в будинку АДРЕСА_2 незаконно, без мети збуту, кустарним способом виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 34,3681 г, що є особливо великим розміром. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 02 квітня 2013 року, незаконно зберігаючи, перевезла в автомобілі до кафе «Лазурне» поблизу с. Кошівка Чернігівської області, де наркотичний засіб було виявлено працівниками міліції та вилучено.
Крім того, того ж дня в ході огляду сумки , що належала ОСОБА_11  було виявлено 70 таблеток, які містять у своєму складі дифенгідрамін (димедрол), що належить до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 3,5 г, які ОСОБА_7 незаконно придбала, перевозила та зберігала без мети збуту.
За місцем проживання ОСОБА_7 під час обшуку було виявлено та вилучено прекурсор, стосовно якого встановлені заходи контролю, - ангідрид оцтової кислоти, масою 258,3 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно зберігала з метою використання для виготовлення наркотичних засобів.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор проситьскасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам закону не дослідив безпосередньо доказів, проте дав їм у вироку оцінку; також вказує на те, що у своєму рішенні апеляційний суд не навів підстав, з яких відкинув доводи прокурора про наявність у діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних та лікарських засобів. Крім того прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно призначив засудженій додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки воно може бути призначено лише у випадках вчинення умисного корисливого злочину, а суд визнав доведеним, що умислу на збут наркотичних засобів у засудженої не було.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримала доводи скаргищодо неправильної кваліфікації дій засудженої.
Захисник у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Доводипрокурора щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимогстатті 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якіїї засуджено.
Відповідно до вимог ч.3 ст.370,п.2 ч.3 ст.374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно достатті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовихзасіданнях доказам.
Місцевийсуд оцінив усі докази в їх сукупності, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, оскількиїї винуватість доведена поза розумним сумнівом, а також виправдав її за ч. 1 ст. 321 КК України, оскільки її вина не була доведена. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст.http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_3065/ed_2018_03_15/pravo1/T124651.html?pravo=1 - 3065419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзіпрокурора доводам, у тому числі й щодо наявності в діях винної умислу на збут наркотичного засобу та сильнодіючих лікарських засобів, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
 
Твердження прокурора про порушення апеляційним судом засади безпосередності дослідження доказів є безпідставним.
 
Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
 
За приписами статей 404, 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності – і шляхом дослідження доказів.
 
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
 
Отже, в контексті ст. 404 КПК України наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. В ч. 2 ст. 23 цього Кодексу зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
 
Прокурор у касаційній скарзі наголошує на тому, що апеляційний суд неправильно дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак мети збуту наркотичних засобів. При цьому прокурор посилається на кількість вилученого у засудженої наркотичного засобу та наявність засобів для його виготовлення.
 
З цими доводами погодитися не можна з таких підстав.
 
Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, орган досудового розслідування виходив із того, що у неї було виявлено наркотичний засіб в особливо великих розмірах. Суд першої інстанції перекваліфікував дії винної на ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки така кваліфікуюча ознака, як мета збуту, не знайшла свого підтвердження.
 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в якій наводились доводи щодо неправильної кваліфікації дій засудженої за ч. 3 ст. 309 КК України (аналогічні доводам касаційної скарги), погодився з висновками суду першої інстанції і вказав при цьому, що посилання прокурора на особливо великий розмір вилученого у обвинуваченої наркотичного засобу, як на доказ підтвердження мети збуту, є недостатнім.
 
Суд касаційної інстанції погоджується з таким висновком, оскільки при кваліфікації дій винної особи крім розміру вилученого наркотичного засобу (який сам по собі є кваліфікуючою ознакою ч.3, як ст. 307 так і ст.309 КК )слід враховувати також інші обставини, зокрема, наявність розфасовки, чи є особа наркозалежною та інше. 
 
З матеріалів провадження встановлено, що вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб містився в  одній пляшці, тобто не був розфасований, сама засуджена відповідно до довідки з лікарні є наркозалежною, потребує постійного вживання наркотичних засобів, перебуває на обліку з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоідів. Прокурором не було доведено, що вилучений у засудженої об`єм наркотичного засобу є надмірним розміром для вживання особисто нею.
 
Стороною обвинувачення не було надано інших доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_7 саме мети збуту наркотичного засобу. Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, слід звертати увагу на  її упакування та розфасування, повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у її володінні. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (виготовляє їх),  то має бути доведено,  що така кількість об`єктивно перевищує потреби такої особи   для власного  вживання . Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні ,то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.  
 
Суд наголошує, що  висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може ґрунтуватись на великому або особливо великому розмірілише разом із сукупністю інших обставин,  тому Суд вважає, що особливо великий розмір вилученого наркотичного засобу за відсутності інших доказів не може у даному конкретному випадку свідчити про наявність у ОСОБА_7 умислу саме на збут наркотичних засобів.
Висновки суду апеляційної інстанції, які стосуються правильності кваліфікації дій засудженої за ч. 3 ст. 309 КК України та виправдання її за ч. 1 ст. 321 КК України, є належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає, а тому доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування ч. 3 ст. 309 КК України та незастосування ч. 1 ст. 321 КК України, є необґрунтованими.
 
Що ж стосується доводів щодо неправильного застосування судом вимог ч. 2 ст. 59 КК України, то вони є слушними.
 
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Судами першої та апеляційної інстанцій наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 311 КК України не встановлено. Тому застосування апеляційним судом у даному випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією цієї статті, є недоцільним. 
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
ВирокАпеляційного судуЧернігівської області від 10жовтня 2017 рокущодо ОСОБА_7 .
Виключити з резолютивної частини рішення суду про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                         ОСОБА_12