Постанова                                                   
Іменем України
8 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 536/1926/16-к
провадження № 51-176км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого 
ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 7 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170220001029, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 22 травня 
2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Цивільний позов заступника керівника Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 до ОСОБА_6 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 
 на користь Кременчуцької центральної районної лікарні витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 на суму 7050,81 грн. 
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 11 362,90 грн та 50 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно, всього – 
61 362,90 грн. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 за таких обставин.
24 вересня 2016 року в період часу з 21:00 до 00:00 год поблизу сільського будинку культури на вулиці Центральній у с. Майбородівці Полтавської області між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виникла сварка, яка переросла в бійку, під час якої ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень. На ґрунті помсти в останнього виник умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень  
ОСОБА_9 
25 вересня 2016 року близько 00:30 год на вулиці Молодіжній в напрямку будинку № 5 у с. Майбородівці ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного наміру ножем, який він узяв у власному сараї, завдав ОСОБА_9 одного удару в грудну клітку, заподіявши йому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.  
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 7 листопада 2017 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни, а апеляційні скарги  обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_10 – без задоволення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 травня  
по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7  просить скасувати судові рішення 
у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 заподіяв з необережності або в стані необхідної оборони. Стверджує, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, тоді як його дії необхідно було кваліфікувати за ст. 124 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 405–414 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Зазначає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи положення ст. 5 КПК України, не зарахував у строк покарання ОСОБА_6 весь строк його тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Зміст касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 аналогічний змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , який ставить такі самі вимоги до суду касаційної інстанції та аналогічно їх обґрунтовує.   
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню. 
Інших учасників було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 1 ст. 121 КК України, підтверджується показаннями ОСОБА_6 , який в останньому судовому засіданні свою вину визнав повністю та повідомив, за яких обставин він ударив кухонним ножем ОСОБА_9 , а також показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, що були досліджені судом першої інстанції, зокрема, даними протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , висновків судово-медичних експертиз тощо.
Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, повністю доведено і його дії кваліфіковано правильно.
Доводи засудженого про те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 заподіяв з необережності або в стані необхідної оборони, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Статтею 128 КК України передбачено відповідальність за необережне тяжке тілесне ушкодження.
Згідно з положеннями ст. 25 КК України необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочиннну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна і могла їх передбачити.
Враховуючи дані про обстановку вчинення злочину, спосіб та знаряддя його скоєння, характер виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у ділянці грудної клітки, їх локалізацію і механізм утворення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень і бажав їх настання. 
Таким чином, немає підстав вважати, що ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження через необережність.
Статтею 124 КК України передбачено відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.
У своїх скаргах ОСОБА_6 та його захисник зазначають, що коли вночі в бік 
ОСОБА_6 біг потерпілий, то засуджений сприйняв ці дії як ймовірну загрозу своєму життю, тобто перебував у стані необхідної оборони. Суд апеляційної інстанції перевірив зазначені доводи та визнав їх безпідставними.
Відповідно до ст. 37 КК України уявною обороною визнаються дії, пов`язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
Як установлено судом першої інстанції, з показань свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 . ОСОБА_6 після побиття його ОСОБА_9 з метою помсти взяв у гаражі металеву монтировку і хотів побити останнього, але був зупинений односельцями. Натомість від свого наміру не відмовився. Через невеликий проміжок часу після цього завдав ОСОБА_9 удару ножем, заподіявши йому тяжке тілесне ушкодження.
Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду, що ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 умисне тяжке тяжке тілесне ушкодження з метою помсти, а не у стані уявної оборони. Тому колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 121 КК України на 
ст. 124 КК України. 
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах визнав апеляційні скарги необгрунтованими.  
Водночас на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. 
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України 
від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі – Закон України № 838-VІІІ),
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений 
ч. 1 ст. 121 КК України, 25 вересня 2016 року. Йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою вироком суду з 22 травня 2017 року, і до набрання вироком законної сили (7 листопада 2017 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 22 травня по 7 листопада 2017 року включно. 
Апеляційний суд ухвалою постановив зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 травня (з дня затримання) по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Водночас з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 22 травня (з дня затримання) по 7 листопада 2017 року (набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, ухвала Апеляційного суду Полтавської області від 7 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6   підлягає зміні, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - частковому задоволенню. 
Будь-яких інших підстав для зміни чи скасування постановлених у справі судових рішень колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, 
Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 22 травня 
2017 року залишити без зміни. Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 7 листопада 2017 року змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахувати  ОСОБА_6 
у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 
по 7 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                            ОСОБА_3