Постанова
Іменем України 
29 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 654/3713/16-к
провадження № 51-4846км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
потерпілої                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу зі змінами прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016230150002092, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу 08 вересня 2016 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України, вказаний вирок скасовано Апеляційним судом Херсонської області, ухвалено новий вирок від 26 грудня 2016 року, визначено покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 березня 
2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
– за ч. 2 ст. 289 КК України – строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього належного засудженому майна;
– ч. 3 ст. 185 КК України – строком на 4 роки; 
– ч. 1 ст. 263-1 КК України – строком на 3 роки;
– ч. 1 ст. 263 КК України – строком на 4 роки. 
На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України призначено  ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього належного засудженому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року, більш суворим, що призначено за даним вироком, зараховано в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком  на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього належного засудженому майна.
Строк відбуття покарання засудженому рахувати з моменту затримання – 
з 20 жовтня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він  у вересні 
2016 року, перебуваючи на території садового товариства «Нафтохімік» Голопристанського району Херсонської області умисно, незаконно, знайшовши в кущах мисливську рушницю моделі «ИЖ 58» 12-го калібру, яка є гладкоствольною вогнепальною зброєю, переніс її до місця свого проживання на 
АДРЕСА_1 , де здійснив зрізання прикладу, внаслідок чого вказана мисливська рушниця втратила цільове призначення зброї, як мисливської рушниці, та будучи переробленою в обріз двоствольної мисливської рушниці моделі «ИЖ 58» 12-го калібру із залишковою довжиною стволів 312 мм, набула таких якостей як прихованість в носінні, більша площа ураження на малих дистанціях, оперативність у застосуванні. 
У вересні 2016 року  ОСОБА_7 , умисно, незаконно придбав шляхом переробки з мисливської рушниці моделі «ИЖ 58» 12-го калібру, гладкоствольну вогнепальну зброю, яка відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №85/БЗ від 14 листопада 2016 року визнана гладкоствольною вогнепальною зброєю обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі «ИЖ 58» 12-го калібру, виготовленим шляхом укорочування стволів до залишкової довжини 
312 мм, придатним до проведення пострілів набоями до мисливської зброї 12-го калібру, який незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав за вказаним місцем свого проживання, який 09 листопада 2016 року під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено з незаконного обігу працівниками Голопристанського відділення Новокаховського відділу поліції Головного управління національної поліції в Херсонській області.
01 вересня 2016 року приблизно о  23:00 ОСОБА_7 , повторно, шляхом вибиття вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань викрав майно, яке належить ОСОБА_6 на загальну суму 10 068 грн, чим спричинив  потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Також 12 вересня 2016 року приблизно о 23:00 ОСОБА_7 , потворно, шляхом вибиття віконного скла проник до будинку 
АДРЕСА_2 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 11 374 грн. Своїми діями завдав останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 01 жовтня 2016 року приблизно о 23:00 ОСОБА_7 , повторно,  шляхом вільного доступу проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 14 019 грн, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
03 жовтня 2016 року приблизно об 11:00 ОСОБА_7 , повторно, шляхом вільного доступу проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку мотокоси марки «Forte Блек-3100», вартістю 2200 грн., належній ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 2 200 грн.
Крім того, 03 жовтня 2016 року приблизно о 12:00, ОСОБА_7 , повторно, шляхом вибиття віконного скла проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку майна, належного потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 190 грн, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
13 жовтня 2016 року приблизно об 11:00 ОСОБА_7 , повторно, шляхом використання металевого лому віджав пластикове вікно та проник до будинку 
АДРЕСА_5 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку майна, належного потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 450 грн. Своїми діями завдав  потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Також 14 жовтня 2016 року приблизно об 11:00 ОСОБА_7 , повторно, шляхом використання металевого лому зламав вхідні двері та проник до будинку 
АДРЕСА_6 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку дорожнього велосипеду марки «ЗИФ-112-512», вартістю 1100 грн., що належить потерпілій ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 
1100 грн.
18 жовтня 2016 року приблизно об 11:00 ОСОБА_7 , повторно, шляхом використання металевого лому зламав вхідні двері та проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку майна, яке належить потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 1550 грн, чим спричинив потерпілій  матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 11 жовтня 2016 року приблизно о 00:00 ОСОБА_7 , повторно, через паркан проник на територію домоволодіння 
АДРЕСА_8 , де за допомогою металевого лома виламав вхідні двері до приміщення гаражу, звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, заволодів мопед «SUZUKI Address V-100», вартістю 10 000 грн., належного ОСОБА_15 . Своїми діями спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 10 000 грн.
Також 11 жовтня 2016 року приблизно о 00:00 ОСОБА_7 , повторно, проник до вказаного приміщення гаражу, звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1 125 грн.
Крім цього, 19 жовтня 2016 року близько 01:00 ОСОБА_7 , повторно, за допомогою металевого лому зламав навісний замок та проник до середини гаражу, що розташований на АДРЕСА_9 , 
де таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_16 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 280 грн.
Також у ніч з 19 жовтня на 20 жовтня 2016 року приблизно о 23:00 
ОСОБА_7 , повторно, шляхом вибиття вхідних дверей проник до будинку 
АДРЕСА_10 , звідки таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, викрав майно, належне потерпілій  ОСОБА_17 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.
20 жовтня 2016 року приблизно о 12:00 ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_11 , де з приміщення сараю, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, заволодів мопедом «Хонда Діо 34», власником якого є ОСОБА_18 та відкотили вказаний мопед на п/ АДРЕСА_2 , та сховали його там. Своїми діями спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 5 000 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 11 грудня 2017 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку про те, що « ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою з    ОСОБА_19 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження», замість якої зазначити наступне, що « ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».
Виключено з резолютивної частини вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 
ст. 70 КК України, покарання відбуте повністю за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року. Постановлено вважати  ОСОБА_7  засудженим до покарання у виді позбавлення волі:
– за ч. 2 ст. 289 КК України – строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
– за ч. 3 ст. 185 КК України – строком на 4 роки;
– за ч. 1 ст. 263-1 КК України – строком на 3 роки;
– за ч.1 ст. 263 КК України – строком на 4 роки.
На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року, більш суворим, що призначено за даним вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 
26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок місцевого залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами прокурор просить змінити рішення апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 11 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 
26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII). Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що апеляційний суд,  застосувавши положення ч. 5 ст. 72 КК України  у редакції Закону № 838-VIII лише до 21 червня 2017 року включно, погіршив в такий спосіб становище засудженого, чим порушив його права. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав змінену касаційну скаргу, а потерпіла ОСОБА_6 поклалася на розсуд суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та потерпілої ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі зі змінами доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність  ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі зі змінами 
не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 
18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 
21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 
2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 
№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяли положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з 20 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року включно, хоча крім зазначеного періоду мав би зарахувати в указаний строк період з 22 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 11 грудня 2017 року.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Отже, апеляційний суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст.ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі зі змінами прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 
11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому  на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 22 червня 2017 року по 
11 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, вимоги прокурора щодо прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення починаючи з 20 жовтня 2016 року, є безпідставними, оскільки місцевим судом та судом апеляційної інстанції вже прийняті рішення про зарахування цього строку відповідно з 20 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року включно, а тому касаційна скарга прокурора зі змінами в цій частині задоволенню не підлягає.
 
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 
22 червня 2017 року по 11 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є  остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                 ОСОБА_3