ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року 
м. Київ

Справа №  5011-11/15866-2012 

Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду:
Пількова К. М. (головуючого), Берднік І. С., Дроботової Т. Б., Краснова Є. В., Кушніра І. В., Мачульського  Г.   М., Міщенка І. С., Сухового В. Г., Чумака Ю. Я.

розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона - 43" 
на рішення Господарського суду міста Києва (суддя - Пінчук В. І.) від 22.12.2016 
та постанову Київського апеляційного господарського суду (головуючий Гончаров   С. А. судді Скрипка І. М., Тищенко А. І.) від 01.11.2017 
за позовом Київського комунального об'єднання зеленого будівництва на експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"
до Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона - 43" 
за участю Прокуратури міста Києва
про стягнення 502 139 грн. 44 коп.
Короткий зміст позовних вимог
1.           07.11.2012 Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (далі - Позивач) звернулося із позовною заявою про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона - 43" (далі - Відповідач) на користь Позивача 495 059 грн. 40 коп. - основного боргу, 1 180 грн. 00 коп. - 3 % річних та 5 900 грн. 04 коп. пені. 
2.           Позовна заява мотивована тим, що Відповідач не виконав роботи за укладеним між сторонами після проведення відповідних конкурсних торгів договором підряду № 64/05 від 17.05.2012 "Про влаштування поливо-зрошувальної системи зелених насаджень на проспекті М.Бажана" (далі - Договір), оскільки після сплати Позивачем Відповідачу авансу в сумі 495 059 грн. 40 коп. на виконання Договору Відповідачем до закінчення обумовленого Договором трьохмісячного строку виконання робіт не було виконано роботи, а тому сплачений Позивачем аванс підлягає поверненню Відповідачем як безпідставно набуте майно. Також у Відповідача виникло зобов'язання сплатити проценти за користування чужими грошовими коштами та пеню від вартості невиконаних робот за кожен день прострочення. 

Короткий зміст рішення суду касаційної інстанції
3.          Справа розглядалась судами неодноразово.
4.          12.10.2016 Вищий господарський суду України вирішив касаційну скаргу Відповідача задовольнити частково, скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2015, а справу направити до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.
Рішення суду касаційної інстанції мотивоване тим, що, судами попередніх інстанцій не було досліджено накладні, про які зазначав Вищий господарський суд України у своїй постанові від 17.06.2013, а відтак суди обох інстанцій дійшли передчасного висновку про те, що при виконанні Договору мало місце прострочення лише з боку Відповідача.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
5.          22.12.2016 Господарський суд міста Києва прийняв рішення (залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017) позов задовольнити частково: стягнути з Відповідача на користь Позивача 495 059 грн. 40 коп. авансу,   5   883 грн. 90 коп. пені, 10 018 грн. 87 коп. судового збору та 5 889 грн. 94 коп. витрат на проведення судової експертизи; в іншій частині позову відмовлено. 
6.          Рішення судів мотивовані невиконанням Відповідачем в обумовлені Договором строки робіт, а за висновком проведеної у справі експертизи не підтверджується факт виконання Відповідачем робіт на заявлену суму авансу. Вимоги в частині стягнення суми пені задоволені частково через неправильно обраховану Позивачем суму пені, а в частині 3 % відмовлено через відсутність підстав для нарахування 3% річних за прострочення грошового зобов'язання у заявлений Позивачем період - з 11.10.2012 по 08.11.2012, тоді як Позивач відмовився від Договору листами від 02.11.2012 та від 20.11.2012, після чого у Відповідача виникло грошове зобов'язання повернути аванс, а у Позивача -право нараховувати 3 % річних за прострочення цього зобов'язання. 
7.          При цьому суди з посиланням на умови Договору встановили: 
пункт 1.4 - оплата за Договором здійснюється замовником (Позивачем) з урахуванням фактично виконаних обсягів робіт підрядником (Відповідачем) на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 і актів виконаних робіт за формою КБ-2в; 
пункт 4.5 - замовник протягом 5 днів після реєстрації Договору в органах Державної казначейської служби та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перерахувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30 відсотків від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконання робіт за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику; 
пункт 6.1.2 - обов'язок Позивача як замовника забезпечити підрядника фронтом робіт і всіма необхідними документами, що дозволяють їх виконання; пункт 6.2.5 - право Позивача як замовника відмовитись від Договору у будь-який час до закінчення виконаних робіт, передбачених цим договором, оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою. В пунктах 6.3.2, 6.3.3 Договору визначені обов'язки підрядника (Відповідача) забезпечити виконання робіт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
8.          29.11.2017 Відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
9.          Суд касаційної інстанції, передаючи справу на новий розгляд вказував, що суди мають дослідити обставини, чи несвоєчасно підрядник розпочав роботу або виконує її настільки повільно і неналежним чином у сукупності із копіями відповідних накладних, за якими Позивач передав Відповідачу технічну документацію. Однак накладні № 18-07 від 18.07.2012 та № 27-11 від 27.11.2012 судами обох інстанцій не досліджувалися, а тому суди дійшли передчасного та незаконного висновку про те, що при виконанні Договору підряду мало місце прострочення лише з боку Відповідача. Питання про прострочення з боку Позивача не досліджено. 
10.          Судами попередніх інстанцій не було надано належної оцінки видатковій накладній ТОВ "ВОК-С" на закупівлю товару на суму 471 846,86 грн.
11.          Невиконання Відповідачем робіт в установлений Договором строк обумовлено бездіяльністю Позивача, що виявилася в недоліках наданої Позивачем проектній документації, що були усунуті лише після закінчення строку виконання робот (які були оплачені спірною сумою авансу) - в листопаді 2012, а також відсутністю погодження з боку метрополітену, над лініями яких мали проводитись підрядні роботи.    
12.          Отриманий аванс був використаний Відповідачем на закупівлю товарів для виконання підрядних робот, тоді як аванс за умовами Договору повертається лише у розмірі невикористаних сум протягом 3 місяців з моменту його сплати, а роботи були виконані на суму 495 956 грн. 88 коп., однак суди цим доказам оцінки не надали. 
13.          В ході робіт Відповідачу стало відомо, що виконати роботи в повному обсязі неможливо у зв'язку з недоліками наданої проектної документації та необхідністю внесення до неї змін. В тому числі вказані недоліки стосувалися визначення (перенесення) місця розміщення насосної станції. 10.09.2012 Відповідач направив листа Позивачу, в якому просив прискорити видачу проектної документації прив'язки станції і повідомив, що відсутність проекту веде до зриву строків будівництва, а наближення зимового періоду - до збільшення вартості будівництва. 09.11.2012 був затверджений виправлений проект на проведення будівельних робіт. Згідно із накладною № 27/11 від 27.11.2012 Позивачем було передано Відповідачу інформацію щодо зрошувальних мереж (обладнання). Тобто, необхідні документи були надані вже після спливу трьохмісячного строку з дати отримання авансу, що унеможливило своєчасне їх використання з боку Відповідача. 
14.          Позивачем не було погоджено з Комунальним підприємством "Київський метрополітен" часу та можливості здійснення робіт з використанням важкої техніки, а тому з боку останнього вчинялися перешкоди у проведенні робіт. За результатами проведених переговорів, 05.11.2012 між Відповідачем та Комунальним підприємством "Київський метрополітен" був виданий спільний наказ № 414-н про виконання робіт з влаштування поливо-зрошувальної системи зелених насаджень на проспекті М. Бажана в технічній зоні метрополітену 1-ї категорії на дільниці від станції "Вирлиця" до станції "Бориспільська". Зазначена обставина вказує на порушення з боку Позивача підпункту 6.1.2. Договору, оскільки замовник (Позивач) зобов'язаний відповідно до умов Договору забезпечити підрядника (Відповідача) фронтом робіт і всіма необхідними документами, що дозволяють їх виконання. 
15.          Відповідно до листів від 27.08.2013, 12.09.2013 та 16.09.2013 Позивач станом на 12.09.2013 приймав виконані роботи, надавав зауваження до актів, а тому посилання на листи 2012 щодо розірвання договору є недоцільним.

Позиція Позивача, викладена у відзиві на касаційну скаргу
16.          Доводи у відзиві ідентичні правовій позиції, наведеній судами в оскаржуваних судових рішеннях. 
17.          Позивачем за накладними № 1-24 від 24.04.2012, № 2-29 від 29.05.2012, № 03/07 від 03.07.2012, № 18.07 від 18.07.2012, № 27/11 від 27.11.2012 було передано Відповідачу проектно-кошторисну документацію, необхідну для виконання робіт, тоді як за видатковою накладною № Н-469 від 30.10.2012, матеріали для виконання робіт були закуплені останнім лише 30.10.2012, тобто з порушенням строків та умов договору. Позивач неодноразово звертався до Відповідача з повідомленнями про відмову від Договору, що підтверджується наявними в матеріалах справи листами.
18.          Згідно з висновком експерта № 8048/14-42 від 29.07.2015 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи фактично перевірити використання Відповідачем матеріалів придбаних за видатковою накладною № Н-469 від 30.10.2012 не вбачається за можливе. Відповідачем не було надано витребуваних експертами документів для проведення судової будівельно-технічної експертизи, які були необхідні для проведення повного та всебічного дослідження, зокрема загальний журнал робіт та акти закриття прихованих робіт. 

Обґрунтування передання справи на розгляд палати
19.          Ухвалою Верховного Суду 02.04.2018 відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Відповідача на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017.
20.          Ухвалою Верховного Суду від 11.06.2018 справу з касаційною скаргою Відповідача передано на розгляд судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини першої статті 302 ГПК України, оскільки колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів цієї палати, з огляду на таке.
21.          У справі, переданій на розгляд палати: 
10.10.2013 Господарський суд міста Києва ухвалив призначити колегіальний розгляд справи; 
розпорядженням Заступника голови Господарського суду міста Києва від 10.10.2013 цю справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Ващенко Т.М. (головуючий), судді Трофименко Т.Ю., Ярмак О.М.; 
15.12.2015 Господарським судом міста Києва (колегію суддів у складі: Ващенко Т.М. (головуючий), Стасюк С.В., Ярмак О.М.) прийнято рішення, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2016;
постановою Вищого господарського суду України від 12.10.2016 вирішено касаційну скаргу Відповідача задовольнити частково; постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2015 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції, 
При новому розгляді справи провадження в суді першої інстанції здійснено та оскаржуване в касаційному порядку рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2016 (залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017) прийнято одноособово суддею Пінчуком В. І.
22.          Разом з тим, в постанові від 02.05.2018, прийнятій Верховним Судом у складі колегії суддів палати з розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду: Берднік І.С. - головуючий, Мачульський   Г.М., Міщенко І.С., у справі № 907/638/15 за результатами аналізу матеріалів справи та норм статей 55, 129 Конституції України частини 1 статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", статті 2-1, частини 1 статті 4-6 ГПК України у редакції, чинній до 15.12.2017, викладено позицію, що за обставин чинності ухвали про призначення колегіального розгляду справи, при новому розгляді справи господарський суд повинен був враховувати, яким складом суду розглядалася справа по суті, зокрема, колегіально чи одноособово, а тому, якщо справа розглядалася колегіально у складі трьох суддів, то новий розгляд справи має здійснюватися у такому ж порядку, тим самим кількісним складом колегії суддів, але іншим складом колегії суддів визначеним у порядку, встановленому статтею 2-1ГПК України у редакції, чинній до 15.12.2017. Вважаючи за необхідне відступити від викладеного вище висновку, колегія суддів у цій справі передала справу на розгляд судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду.

Позиція Верховного Суду
Щодо складу суду при новому розгляді справи
23.          У цій справі постановою Вищого господарського суду України від 12.10.2016 було скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2015, яке було ухвалене колегією у складі трьох суддів. Справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. У місцевому господарському суді згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд із визначенням складу суду - одноособово судді. 22.12.2016 Господарським судом міста Києва у складі судді Пінчука В.І. прийнято оскаржуване рішення. 
24.          Згідно зі статтею 4-6 ГПК України (в редакції, чинній на час здійснення провадження у цій справі в судах першої та апеляційної інстанції та на час ухвалення оскаржуваних судових рішень, до 15.12.2017) справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що належить до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів. 
Частиною п'ятою статті 4-6 ГПК України визначено, що суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретної справи визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу. 
25.          У господарських судах функціонує автоматизована система документообігу. Персональний склад суду для розгляду конкретної справи визначається автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності розподілу справ під час реєстрації в суді позовних заяв, клопотань та скарг. При визначенні персонального складу суду для розгляду конкретної справи автоматизованою системою документообігу забезпечується врахування ступеня завантаженості кожного судді, спеціалізації, а також вимог процесуального закону (стаття 2-1 ГПК України в редакцій, чинній до 15.12.2017). Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів за принципом вірогідності, який враховує кількість справ, що перебувають у провадженні суддів, заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну повноважень. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів.
26.          Відповідно до частини першої статті 82 ГПК України у редакцій, чинній до 15.12.2017, при вирішенні господарського спору по суті (задоволення позову, відмова в позові повністю або частково) господарський суд приймає рішення. Згідно з частиною першою статті 85 ГПК України прийняте рішення оголошується господарським судом у судовому засіданні після закінчення розгляду справи.
27.          Отже прийняттям рішення завершується розгляд і вирішення справи по суті у суді першої інстанції тим кількісним та персональним складом суду, який був визначений для розгляду цієї справи.
28.          Рішення касаційного суду про скасування рішення суду першої інстанції та про передачу справи на новий розгляд до суду першої інстанції виключає у розумінні положень частини 3 статті 2-1 ГПК України (в редакції чинній до 15.12.2017) можливість судді брати участь у розгляді цієї справи при її новому розгляді, якщо цей суддя брав участь у розгляді цієї справи та ухвалював скасоване касаційним судом рішення. 
Визначення ж судді (складу суду), так як і вирішення питання щодо одноособового або колегіального розгляд справи при її новому розгляді здійснюється за загальними правилами, встановленими статтями 2-1 та 4-6 ГПК України.
29.          Дійшовши висновків, викладених в пунктах 27,  28 цієї постанови, Суд вважає за необхідне відступити від правової позиції, викладеної Верховним Судом в постанові від 02.05.2018 у справі № 907/638/15. Суд відзначає, що ухвала чи інший процесуальний документ, яким призначено колегіальний розгляд справи, вичерпує свою дію прийняттям рішення у справі при вирішенні господарського спору по суті, тому у випадку скасування цього рішення і направлення справи на новий розгляд інший склад суду для здійснення нового розгляду повинен визначатися на загальних засадах без урахування того, яким кількісним складом суду справа розглядалася по суті і ухвалювалось скасоване судове рішення.

Щодо тягаря доведення виконання зобов'язання за договором підряду 
30.          Статтею 837 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу у або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Частиною 1 статті 851 ЦК України визначено, що підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
31.          Суди у цій справі з посиланням на умови Договору встановили, що предметом Договору є виконання Відповідачем робіт, умови пункту 4.5 Договору передбачають обов'язок підрядника (Відповідача) повернути замовнику (Позивачу) невикористані суми авансу, тоді як Позивачем заявлені вимоги про стягнення з Відповідача як підрядника всієї сплаченої Позивачем суми авансу за Договором через невиконання Відповідачем у встановлений Договором тримісячний строк з моменту сплати авансу робіт за Договором, у тому числі на суму перерахованого авансу. Відповідач стверджує про використання частини цієї суми на закупівлю матеріалів з метою виконання робіт за Договором та частковим виконанням робіт за Договором, які Позивач має оплатити у тому числі за рахунок авансу. Також Відповідачем стверджується інший порядок обчислення трьохмісячного строку виконання Договору з огляду на передання йому Позивачем документації і техніки для виконання підрядних робіт за Договором після сплати авансу.
У зв'язку із наведеним встановленню підлягали обставини щодо моменту, з якого розпочинає перебіг визначений в пункті 4.5 Договору трьохмісячний строк виконання робіт за Договором, обсяг та вартість виконаної Відповідачем частини робіт за Договором.
32.          Як встановлено судами у цій справі, Позивач як замовник виконав свій обов'язок з переказу Відповідачу авансу у розмірі 495 059 грн. 40 коп., з виконанням якого Договір пов'язує початок перебігу строку для виконання Відповідачем робіт (пункт 4.5 Договору).
При новому розгляді справи, суди, пославшись на висновок проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи від 29.07.2015 № 8048/14-42, встановили, що виконання Відповідачем робіт на загальну суму авансу 495 059 грн. 40 коп. не підтверджується.
Суд відхиляє аргументи скаржника щодо доведеності вказаним висновком експертизи факту виконання Відповідачем робіт за Договором на суму 495 956 грн. 88 коп., який стверджується скаржником, з огляду на те, що, як встановлено судами, хоча у висновку цієї експертизи і зазначено, що роботи виконувались, це не спростовує зробленого судами на підставі висновку експертизи від 29.07.2015 № 8048/14-42 висновку про неможливість встановити виконання Відповідачем робіт за Договором на певну суму, а саме суму авансу або суму, стверджену Відповідачем (495 956 грн. 88 коп.). 
33.          Суд звертає увагу на те , що норма частини 1 статті 545 ЦК України закріплює право боржника на отримання доказів, що підтверджують виконання зобов'язання. Право боржника вимагати від кредитора підтвердження прийняття виконання покликане забезпечити виконання боржником покладеного на нього тягаря доведення належного виконання зобов'язання. Суд у зв'язку з цим звертається до власної правової позиції, викладеної в пункті 15 постанови Верховного Суду від 02.07.2018 у справі № 910/20193/17. Виходячи з приписів статті 545 ЦК України тягар доведення належного виконання Відповідачем свого обов'язку за Договором, а так само обставин, які перешкоджали виконанню цього обов'язку, несе Відповідач як боржник у цьому зобов'язанні. Інших доказів виконання підрядних робіт, які б дозволили встановити вартість виконаних робіт і які не були досліджені та оцінені судами, Відповідач не надав.
34.          Аргументи скаржника (пункт 10) про недослідження судами та ненадання належної оцінки видатковій накладній ТОВ "ВОК-С" від 30.10.2012 на закупівлю товару на суму 471 846,86 грн. спростовуються тим, що ухвалою від 20.05.2014 про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи перед експертом було поставлено питання про те, чи використані і в якій кількості отримані за цією накладною матеріали при виконанні Відповідачем робіт за Договором. Свої висновки в оскаржуваних судових рішеннях суди ґрунтували в тому числі на висновку експертизи, тобто доказ було досліджено із застосуванням спеціальних знань. 
35.          Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 9) щодо невиконання судами першої та апеляційної інстанції при новому розгляді справи та ухваленні оскаржуваних рішень вказівок касаційної інстанції в постанові від 12.10.2016 щодо необхідності дослідження судами обставин, чи несвоєчасно підрядник розпочав роботу або виконує її настільки повільно і неналежним чином, у сукупності із копіями відповідних накладних № 18-07 від 18.07.2012 та № 27-11 від 27.11.2012, за якими Позивач передав Відповідачу технічну документацію та обладнання, з огляду на таке.
       Суди встановили, що за умовами пункту 4.5 Договору трьохмісячний строк виконання робіт на суму авансу розпочинається з дня отримання авансу. 
Поряд з цим, серед обов'язків замовника є обов'язок забезпечити підрядника фронтом робіт і всіма необхідними документами, що дозволяють їх виконання (пункт 6.1.2 Договору), а серед обов'язків підрядника - забезпечити виконання робіт у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації (пункт 6.3.3 Договору).
Отже, невиконання Позивачем визначених обов'язків - незабезпечення Відповідача необхідною документацією (затвердженою проектно-кошторисною документацією) у розумінні статті 851 ЦК України надало б Відповідачу право не розпочинати виконання робіт за Договором або зупинити розпочаті роботи, з настанням наслідків, передбачених статтею 613 ЦК України (прострочення кредитора), за яких Відповідач як підрядник звільнявся б від відповідальності за порушення строку виконання робіт, передбаченого Договором, на час існування прострочення кредитора.
В постанові касаційного суду від 12.10.2016 зазначено про недослідження судами при попередньому розгляді справи накладної від 27.11.2012, якою Позивачем Відповідачу передано техніку, та накладної від 18.07.2012, за якою передано документацію та обладнання, у зв'язку із чим надано вказівки про необхідність дослідження цих доказів з метою встановлення своєчасності (несвоєчасності) виконання робіт Відповідачем.
Отже дослідження вказаних доказів, за висновком суду касаційної інстанції є необхідним для встановлення обставин, чи мало місце прострочення лише Відповідача в контексті існування підстав для застосування до спірних правовідносин статей 612 ЦК України (прострочення боржника) та статті 613 ЦК України (прострочення кредитора), у зв'язку з чим Суд зазначає про таке.
Як встановили суди у цій справі, за накладною від 18.07.2012 завершена передача Відповідачу Позивачем документації та обладнання, тому Суд погоджується, що з цією датою пов'язується початок перебігу трьохмісячного строку, передбаченого пунктом 4.5 Договору.
Суд не бере до уваги посилання скаржника (пункт 9) на накладну № 27-11 від 27.11.2012, за якою Позивачем Відповідачу передано обладнання (техніку), з огляду на те, що судами з посиланням на умови Договору не встановлено, що передання обладнання (техніки) за умовами Договору є передумовою для початку виконання Відповідачем робіт за Договором. 
З огляду на вказані обставин судами встановлено, що Позивач заявив вимогу про відмову від Договору відповідно до умов пункту 6.2.4 Договору та частини 2 статті 849 ЦК України згідно з листами від 02.11.2012 та від 20.11.2012, тобто тоді, коли строк виконання Відповідачем свого зобов'язання з виконання робіт сплив також з урахуванням того, що Позивач передав Відповідачу документацію 18.07.2012.
Суд відхиляє аргументи скаржника з посиланням на недоліки технічної документації, наданої Позивачем, а також інші твердження про обставини справи (пункти 11- 15) як такі, що зроблені без урахування меж касаційного перегляду та повноважень суду касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України. Відповідно до частини другої статті 300 ГПК України в чинній редакції суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
36.          Враховуючи викладене підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду відсутні, а касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати
37.           З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.          Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона - 43" залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                            К. М. Пільков 
Судді                                                                                І. С. Берднік 
                                                                                   Т. Б. Дроботова
                                                                                Є. В. Краснов 
І. В. Кушнір 
Г. М. Мачульський 
І. С. Міщенко 
                                                                                В. Г. Суховий
                                                                                Ю. Я. Чумак