Постанова
Іменем України
20 грудня 2018 року
м. Київ
судова справа № 679/783/17
провадження № 51-8609км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника
в режимі відеоконференції                     ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240080000225 від 11 червня 2017 року та № 12017240080000252 від 04 липня 2017 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу — за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 389 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 21 серпня 2018 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 червня
2018 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України — до покарання
у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 357 цього Кодексу — до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 389 КК України — до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 цього Кодексу
за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано невідбуту частину покарання
за попереднім вироком від 29 листопада 2016 року, й остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 днів.
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 21 серпня 2018 року вказаний вирок залишив без змін.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що
він 10 червня 2017 року близько 18:00 у приміщенні магазину «Пиво-води» на
вул. Незалежності, 14 у м. Нетішині з належної ОСОБА_8 сумки повторно таємно викрав гаманець вартістю 30 грн, у якому знаходилася платіжна картка
АТ «Ощадбанк», виготовлена на ім`я ОСОБА_8 , а також технічний паспорт
на автомобіль марки «VWJetta» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), пенсійне посвідчення та посвідчення водія, кредитна та пенсійна картка ПАТ
КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_8 . 
Усвідомлюючи, що картка АТ «Ощадбанк» належить іншій особі, є офіційним документом та містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального засобу,
ОСОБА_7 привласнив її, а інші документи викинув, оскільки не мав умислу на заволодіння ними, після чого зник із місця вчинення злочину.
Цього ж дня ОСОБА_7 у м. Нетішині шляхом проведення транзакцій розрахувався банківською карткою АТ «Ощадбанк» за придбані товари, тобто в такий спосіб повторно таємно викрав належні ОСОБА_8 гроші:
— приблизно о 19:56 у магазині «Кондор» на вул. Незалежності, 18 — на суму
45,45 грн;
— близько 20:05 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на вул. Незалежності, 9 — на суму 332,50 грн;
— приблизно о 20:15 у приміщенні магазину «Космо» на вул. Незалежності, 11 — на суму 1556,20 грн.
Крім того, 27 липня 2017 року близько 12:00 ОСОБА_7 після розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_9 у квартирі 
АДРЕСА_2 , дочекавшись, доки той засне, повторно таємно викрав належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 1834,75 грн. 
Також ОСОБА_7 , будучи засудженим за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України
до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин і будучи попередженим про порядок та умови відбування цього виду покарання, а також будучи письмово попередженим про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення
від відбування покарання у виді громадських робіт, 23, 29 та 30 травня 2017 року,
а також 06, 12, 13, 19, 20, 26, 27 червня 2017 року без поважних причин ухилявся від його відбування на об`єктах КП НМР «Благоустрій» у м. Нетішині.
ОСОБА_7 відбув 56 годин громадських робіт, до відбуття залишилося
44 години громадських робіт.
25 липня 2017 року постановою Нетішинського міського суду Хмельницької області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1
ст. 173-2 КУпАП, та застосовано адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту на строк 2 доби.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, просить змінити судові рішення, пом`якшити призначене ОСОБА_7  покарання, обравши покарання без реального позбавлення волі, а також просить звільнити його підзахисного від відбування покарання у зв`язку з амністією.
Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на те, що місцевий суд при призначенні покарання безпідставно визнав обставинами, що обтяжують покарання, рецидив злочину та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, на думку захисника, вказаний суд не достатньою мірою врахував висновок органу пробації та дані про особу ОСОБА_7 і призначив покарання, яке за своїм видом не відповідає тяжкості скоєного та особі засудженого через суворість, на що у свою чергу не звернув уваги апеляційний суд.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні суду касаційної інстанції:
— прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та вважав, що постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є законними й обґрунтованими;
— захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до
ст.94 цього Кодексу. 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, а тому доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2
ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 389 КК України, за вчинення яких його засуджено місцевим судом, колегія суддів не перевіряє, оскільки зазначене в касаційній скарзі не оспорюється, як не оспорюється і кваліфікація дій за вказаними нормами КК України.
Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно зі ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару,
а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при прийнятті рішення про призначення покарання місцевий суд повністю дотримався зазначених вимог закону.
Як випливає з матеріалів кримінального провадження, при призначенні засудженому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України суд урахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (одне з яких відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості), дані про особу винного (за місцем проживання характеризується позитивно, конфліктів із сусідами не мав, спиртними напоями не зловживає, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей, перебуває на обліку як безробітній у Нетішинському міському центрі зайнятості), а також суд врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та повне визнання вини, а обтяжуючими обставинами – рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. 
Доводи захисника про те, що місцевий суд усупереч положенням п. 1 ч. 1
ст. 67 КК України без достатніх на те підстав визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки, на його думку, таку обставину можна визнати обтяжуючою лише у поєднанні з обставиною, що обтяжує покарання, — зі вчиненням злочину особою повторно, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вказана норма Закону передбачає дві самостійні обставини, що обтяжують покарання.
Так, вчинення злочину особою повторно визнається судом обставиною, що обтяжує покарання, у тому разі, коли така кваліфікуюча ознака, як повторність, не передбачена законодавцем у диспозиції статті й відсутня в юридичному формулюванні обвинувачення. У такому разі повторність береться до уваги судом на загальних підставах, як обставина, що обтяжує покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування, крім іншого, обвинувачував  ОСОБА_7 у таємному викраденні майна, вчиненому повторно, за епізодом від 10 червня 2017 року, а також у таємному викраденні майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до житла за епізодом від 27 липня 2017 року, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України відповідно.
У результаті судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції цей суд дійшов висновку, що доказів на підтвердження факту проникнення ОСОБА_7 до житла ОСОБА_9 не здобуто, а тому за епізодом від 27 липня 2017 року перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України та в результаті кваліфікував дії останнього за обома епізодами як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Ця ознака у вироку не враховувалась як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , оскільки її було враховано в результаті юридичної оцінки дій ОСОБА_7 за вчинення тотожних злочинів.
Наявність у кримінальному провадженні такої ознаки злочину, що впливає на його юридичну кваліфікацію (за ознакою повторності), унеможливлює її повторне врахування судом при призначенні покарання та визнання обставиною, що його обтяжує.
Іншою обставиною, що обтяжує покарання та яка передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.
Статтею 34 КК України визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (загальний рецидив).
Тобто такий рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочину, а береться до уваги судом як обставина, що обтяжує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
З огляду на те, що ОСОБА_7 є особою, котра має незняті й непогашені в установленому законом порядку судимості за умисні злочини, які не утворюють ознаки «повторність злочинів» зі злочинами, за які його засуджено за цим вироком, місцевий суд правильно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання. 
Закон України про кримінальну відповідальність не містить вимог для визнання однієї з перелічених у п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання, лише за наявності двох вищевказаних обставин у поєднанні.
Що стосується визнання судом обставиною, що обтяжує покарання, «вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння» відповідно
до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, то колегія суддів вважає, за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, — на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння (за епізодом від 27 липня 2017 року), місцевий суд послався виключно на те, що засуджений цього факту не заперечував, та на те, що зазначену обставину було встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження. 
На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями
ст. 337 КПК України.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту про безпідставність визнання місцевим судом зазначеної обставини такою, що обтяжує покарання, на допущені порушення місцевим судом уваги не звернув, натомість у своєму рішенні послався на те, що це було встановлено в ході судового розгляду і не заперечувалось обвинуваченим у суді апеляційної інстанції. 
З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 в цій частині підлягає задоволенню, а постановлені в кримінальному провадженні судові рішення — зміні, з мотивувальних частин судових рішень слід виключити посилання судів на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , — «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння».
Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання, не впливає на остаточну міру покарання, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи засудженого, визначив вид і розмір засудженому покарання з його реальним відбуванням, воно є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів. 
Вважати призначене засудженому ОСОБА_7 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не знайшла підстав, як і не знайшла таких для його пом`якшення. 
Доводи захисника про можливість застосування до ОСОБА_7 положень Закону України від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році» були предметом розгляду судами першої та апеляційної інстанцій, які правильно визнали ці доводи безпідставними з огляду на вимоги п. «а» ст. 9 вказаного Закону, зокрема на те, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 червня
2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 21 серпня
2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставину, що обтяжує покарання, — вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
У решті ці судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                               ОСОБА_10