Постанова 
Іменем України 
 
20 листопада 2018 р.
м. Київ
 
Справа  № 648/4591/16-к
Провадження № 51-3238км18
 
Верховний Суд  колегією суддів другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
захисника                 ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016230080001347 за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 ,       ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Лиманівка Голопристанського району Херсонської області, проживаючої за адресою:  АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року ОСОБА_8   засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України  ОСОБА_8   зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2016 року по 21 червня           2017  року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 21 серпня 2017 року зазначений вирок щодо  ОСОБА_8 залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду першої інстанції  ОСОБА_8  засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
06 вересня 2016 року о 13:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні літньої кухні за місцем свого проживання по  АДРЕСА_1 , з метою вбивства ОСОБА_9 , під час сварки з останнім, умисно, кухонним ножем нанесла йому один удар в грудну клітину, заподіявши ОСОБА_9 проникаюче колото - різане поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені, ускладненого гострою крововтратою, що потягло його смерть.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо неї закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в учиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і вичерпаністю можливості їх отримання. Стверджує, що в матеріалах провадження відсутні конкретні докази наявності умислу ОСОБА_8 на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 . Надаючи свій аналіз доказам, зазначає, що                 ОСОБА_8 оборонялась від протиправних дій ОСОБА_9 та не перевищила її меж, у зв`язку з чим суд неправильно застосував вимоги ч. 1 ст. 115 КК України та помилково не застосував ст. 36 КК України. Посилається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не спростували доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 убила ОСОБА_9 , діючи в межах необхідної оборони.
 
У касаційній скарзі прокурор оскаржує ухвалу суду апеляційної інстанції щодо                    ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного засудженій покарання тяжкості вчиненого нею злочину та даним про її особу з підстав м`якості. Зазначає вимогу про скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог  указує, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином та не спростував твердження сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, обраного місцевим судом без врахування тяжкості вчиненого злочину, його конкретних обставин, даних про особу засудженої, яка характеризувалася негативно, вину не визнала, а пом`якшуючих покарання обставин встановлено не було. Посилається на невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст. 419 КПК України.
У доповненні до касаційної скарги прокурор просить застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ. Посилається на те, що апеляційний суд належним чином не перевірив дані обставини та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не зарахувавши в строк відбуття покарання час перебування під вартою засудженої після 21 червня 2017 року.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 , підтримала касаційну скаргу сторони захисту  та просила її задовольнити, заперечуючи проти задоволення скарги прокурора у частині м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання. 
 
Прокурор ОСОБА_5 , підтримавши скаргу сторони обвинувачення, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження,  перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Хоча у касаційній скарзі захисник висуває вимогу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8   у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в учиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і вичерпаністю можливості їх отримання, проте фактично стверджує про відсутність в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
 
При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин вже  встановлених судом.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному вбивстві, відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим. 
 
Посилання захисника на те, що ОСОБА_8 діяла у стані необхідної оборони, перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження. 
 
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
 
Як визначено ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається від суспільно небезпечного посягання, шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
 
Із матеріалів провадження, зокрема, показань ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається, що сварки між співмешканцями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були неодноразово. Також вказані особи зазначали про наявність бійок між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які періодично виникали на ґрунті розпивання спиртних напоїв.
У судовому засіданні ОСОБА_8 не заперечувала, що вона нанесла удар ножем в грудну клітину ОСОБА_9 , проте стверджувала, що зробила це випадково, захищаючись від протиправних дій останнього, який висловлював погрозу її зґвалтувати.
 
Відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 1051 від 28 вересня 2016 року, висновку експерта № 56/1051 від 20 жовтня 2016 року та №60/1051 від 11 листопада 2016 року, смерть ОСОБА_9 настала внаслідок проникаючої колото-різаної рани грудної клітини з пошкодженням правої легені, ускладненої гострою крововтратою.
Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_13 указала, що ширина та довжина раньового каналу свідчить про прикладення сили при нанесенні удару, що виключає його випадковість.
 
Одночасно у висновках судово-медичної експертизи № 1051 від 28 вересня 2016 року зазначено, що концентрація етилового спирту в крові та сечі ОСОБА_9 відповідно 4,09 та 4,55 проміле  зазвичай викликає тяжке алкогольне сп`яніння.
 
При цьому згідно з висновком комплексної судово-психіатричної експертизи № 484 від 20 жовтня 2016 року вбачається, що ОСОБА_8 психічними захворюваннями в розумінні ч. 2 ст. 19 КК України не страждала та на теперішній час не страждає, на час вчинення злочину в неї не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування ч. 2 ст. 19 КК України не потребує.
 
Місцевий суд, із висновком якого правильно погодився суд апеляційної інстанції, повно та всебічно дослідив докази у провадженні, оцінив сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема врахував, спосіб нанесення ушкоджень (удар із значною силою), знаряддя злочину (ніж), характер і локалізацію тілесних ушкоджень (життєво-важливий орган - права легеня), поведінку ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що передували події, їх стосунки (були співмешканцями, проживали разом, неодноразово мали сварки та бійки на ґрунті вживання алкогольних напоїв і дійшов правильного висновку про відсутність з боку ОСОБА_9 реального суспільно небезпечного посягання, яке б потребувало негайного відвернення чи припинення шляхом завдання йому із значною силою удару ножем у життєво важливий орган – праву легеню.
 
Повно та об`єктивно дослідивши матеріали провадження, суд правильно кваліфікував дії засудженої за ч. 1 ст. 115 КК України, і не встановлено підстав стверджувати, що остання діяла в межах необхідної оборони..
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть  безумовне скасування оскаржуваних судових рішень у касаційних скаргах не наведено.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є законною та обґрунтованою. 
 
Так, залишаючи апеляційні скарги захисника та прокурора без задоволення, суд навів в ухвалі належні підстави для прийняття такого рішення, дав вичерпні відповіді на всі доводи апеляційних скарг, належним чином мотивував свою згоду з висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст.115 КК України, і констатував безпідставність доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Також суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення правильно вказав про належне врахування місцевим судом ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, даних про особу винної, яка за місцем проживання характеризувалася негативно, до кримінальної відповідальності притягувалася вперше. 
 
Суд апеляційної інстанції правильно визнав, що покарання призначене ОСОБА_8 є необхідним і достатнім для виправлення  засудженої. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів також не вбачає. 
 
Тяжкість вчиненого злочину та його конкретні обставини, а також те, що ОСОБА_8 негативно характеризувалася за місцем проживання було враховано судом при визначенні міри покарання.
 
Ті обставини, що ОСОБА_8 вину не визнала та не розкаялася у вчиненому злочині не свідчить про м`якість призначеного їй покарання, оскільки це є її правом.
 
Разом з тим, є слушними твердження прокурора про неправильне застосування вимог ст. 72 КК України з урахуванням висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.
 
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
 
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
 
Порушене прокурором у доповненні касаційній скарзі питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).
 
Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_15 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
 
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 , яка вчинила злочин 06 вересня 2016 року цього ж дня була затримана. Запобіжний захід ОСОБА_8 не змінювався до набрання вироком законної сили 21 серпня 2017 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Разом з тим, місцевий суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосував вимоги ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII лише у період з 06 вересня 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Одночасно, хоча прокурор і зазначав про це в доповненні до апеляційної скарги,  апеляційний суд не зарахував ОСОБА_8 період з 21 червня до 21 серпня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від                  26 листопада 2015 року, що також не узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а судові рішення необхідно змінити.
 
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК України  (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 21 серпня 2017 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
В решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3