ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 січня 2019 року
м. Київ
 
справа  №  741/1135/16
провадження № 51-4591км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря                            ОСОБА_4 ,
прокурора               ОСОБА_5 ,
представника потерпілої    адвоката ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської областівід07 квітня 2017 року в кримінальному провадженні №12016270200000323 за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцята жителя м. Носівка Чернігівської області,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомНосівського районного суду Чернігівської області від 29листопада 2016 ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152  КК та засуджено:
-за ч. 1 ст. 122 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з засудженого на її користь 108750 грн на відшкодування моральної шкоди та 9614,90 грн витрат на правову допомогу. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання про запобіжний захід та речові докази.
Як установлено судом, 12 червня 2016 року близько 1-ої години у м. Носівка Чернігівської області ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння,з метою задоволення статевої пристрасті схопив ліву руку ОСОБА_8 з подальшим захватом, чим спричинив їй середньої тяжкості тілесні ушкодження               у вигляді перелому лівої променевої кістки,після чого повалив останню на землю та всупереч її волі намагався вступити з нею у статеві зносини, однак у зв`язку з опором, який чинила потерпіла, свій умисел до кінця не довів. 
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 07 квітня 2017 року вказаний вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК скасував                і провадження закривчерезвідсутністьу його діях складу кримінального правопорушення. Постановив вважати засудженим ОСОБА_10 за ч. 1              ст. 122 КК до позбавлення волі на строк 2 роки. В решті залишив вирок без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку захисника, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не спростував доводи апеляційної скарги засудженого пропорушення права на захист, яке полягало уйого незаконному затриманніі утриманні у відділенні поліції, та проведенні з ним процесуальних дій без надання будь-якого  процесуального статусу.
Звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які докази, які б свідчили про надання слідчим суддею дозволу на тимчасовий доступ до медичних документів в яких міститься інформація про діагноз та перебіг хвороби потерпілої, а тому вважає, що висновок судової медичної експертизи зроблений на підставі цих документів є недопустимим доказом у справі.
Крім того зауважує, що незважаючи на закриття кримінального провадження           в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК апеляційний суд не зменшив розмір моральної шкоди, яка була стягнута з засудженого на користь потерпілої ОСОБА_8 судом першої інстанції.
Враховуючи ці обставини вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена без додержання вимог статей 370, 419 КПК і підлягає скасуванню.
Представник потерпілої ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку адвоката, висновок апеляційного суду про добровільну відмову ОСОБА_10 від доведення до кінця умислу на зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам справи, а тому застосування цим судом положень ст. 17 КК є неправильним.
Крім того вважає, що апеляційний суд безпідставно, всупереч вимогам ч. 1 ст. 93,ч. 1 ст. 96, ч. 11 ст. 352 КПК послався в своєму рішенні на пояснення свідків та потерпілих наданиху суді, як на джерело доказів.
Прокурор у касаційній скарзі проситьухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, висновки апеляційного суду про добровільну відмову ОСОБА_10 від зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам справи, а тому застосування апеляційним судом ст. 17 КК є неправильним.
Вважає, що при перегляді вироку апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки всупереч статей 94, 23 КПК не допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , що могло вплинути на правильність прийнятого цим судом рішення.
Стверджує, що зміст ухвали апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні представник потерпілої адвокат ОСОБА_6 свою касаційну скаргу та касаційну скаргу прокурора підтримав і просив їх задовольнити.                      Касаційну скаргузахисника ОСОБА_7 просив відхилити.
Прокурор ОСОБА_5 касаційні скарги сторони обвинувачення підтримала та просила їх задовольнити. У задоволенні касаційної скарги захисника ОСОБА_7 просила Суд відмовити.
У своїх запереченнях на касаційні скарги сторони обвинувачення захисник ОСОБА_7 просив Суд залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження,обговоривши наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційніскарги прокурора та представника потерпілогоне підлягають задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається зі змісту касаційнихскарг, суть наведених у нихдоводів фактично зводиться до неналежної оцінки доказів судом апеляційноїінстанції та неправильності встановлених ним обставин справи, що в силу ст. 438 КПК не               є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Доводи касаційних скарг представника потерпілої та прокурора про неправильне застосування апеляційним судом ст. 17 закону України про кримінальну відповідальністьколегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 17 КК добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
Ознаками добровільної відмови від злочину є остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; відмова від злочину з волі самої особи; наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, зі своєї волі, за власним бажанням припиняє злочинне посягання, не доводить його до кінця, виходячи з реальної можливості довести злочин до кінця. Закон не конкретизує мотиви добровільної відмови при незакінченому злочину, а тому вони можуть бути різними – страх перед покаранням, розкаяння, співчуття, жалість до потерпілого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про добровільну відмову ОСОБА_10 від доведення до кінця кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги засудженого апеляційний суд встановив, що за встановлених судом обставин ОСОБА_10 мав можливість безперешкодно довести задумане ним до кінця, однак у процесі своїх спроб вступити у статеві зносини з потерпілою зрозумівши, що остання не бажає цього, за власною волею відмовився від задуманого та припинив будь-які активні дії надавши можливість ОСОБА_8 самостійно покинути місце події.
За таких обставин апеляційний суд, провівши з власної ініціативи часткове судове слідство, допитавши обвинуваченого ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_13 , дослідивши інші докази по справі, в тому числі, висновок експерта № 156 від 12 червня 2016 року, протоколи проведення слідчих експериментів від 15 та 16 серпня 2016 року, проведених відповідно за участю ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 та інші, дійшов обґрунтованого висновку про те, що засуджений ОСОБА_10 мав реальну можливість довести задумане до кінця, однак             у подальшому від цього добровільно відмовився, а тому вирок місцевого суду в частині його засудження за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК скасував та закрив у цій частині  кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Доводи наведені у касаційних скаргах прокурора та представника потерпілого не спростовують правильність цих висновків апеляційного суду і не ставлять під сумнів законність такого рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи                в суді апеляційної інстанції  клопотань про повторний допит свідка ОСОБА_12 в порядку ст. 404 КПКсторони не заявляли. Будь яку іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, показанням цього свідка апеляційний суд не надавав, а тому доводи прокурора в цій частині про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними.
Надуманими є і доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону в частині прийняття самостійного рішення про проведення судового слідства, оскільки жодна норма цього закону не обмежує апеляційний суд у випадку необхідності в реалізації його права на повторне дослідження доказів з метою додержання принципів і завдань кримінального провадження закріплених у ст. 2 КПК.
Наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи щодо незаконного затримання ОСОБА_10 працівниками поліції, порушення його права на захист та визнання недопустимим доказом висновку експерта від 12 червня 2016 року № 156 є аналогічними доводам апеляційної скарги засудженого, які були предметом ретельної перевірки апеляційного суду та на які цей суд у своєму рішенні надав умотивовані відповіді вказавши підстави з яких ці доводи визнав необґрунтованими. 
Разом із тим заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника щодо рішення апеляційного суду в частині цивільного позову потерпілої про стягнення з засудженого ОСОБА_10 моральної шкоди в розмірі 108750 грн.
У силу приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 1 ст. 129 КПКсуд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Частиною 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані,до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Такі засади, до яких належить і законність, закріплено у статтях 7, 9 КПК. Водночас за правилами ч. 6 ст. 9 вказаного Кодексу у випадках, коли його положення не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.
Загальними вимогами цивільного процесуального права передбачено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.
Відповідно до роз`яснень, відображених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4«Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»(зі змінами, внесеними постановамивід 25 травня2001 року та27 лютого 2009 року), розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести в рішенні відповідні мотиви.
Приймаючи у межах кримінального провадження рішення в частиніцивільного позову потерпілої ОСОБА_8 суди нижчих інстанцій не дотримались указаних вимог закону. 
Як вбачається з вироку місцевого суду, при визначенні розміру суми, якапідлягає стягненню із засудженого на користь потерпілої урахунок відшкодування заподіяної їй моральної шкоди, суд вказав, що в матеріалах кримінального провадження достатньо доказів на підтвердження заподіяння діями обвинуваченого потерпілій моральної шкоди, яка полягає у посяганні на її честь та гідність, перенесеному сильному душевному потрясінні, стресі, наслідком якого стало виникнення психічного розладу, який мав нетривалий характер, проходженні лікування через отриману травму та необхідністю докладати додаткові зусилля для організації свого життя. 
Однак при цьому суд фактично не врахував майнового стану ОСОБА_10 та наявність на його утриманні двох малолітніх дітей.
З урахуванням цих обставин рішення місцевого суду про стягнення із засудженого на користь потерпілої 108750 грн моральної шкоди не можна визнати таким, що повноюмірою відповідає принципам розумності, виваженості та справедливості, аотже, вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим. 
При перевірці доводів апеляційної скарги засудженого щодо неправильного вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди апеляційний суд на ці обставини уваги не звернув і у своєму рішенні формально зазначив, що підстав для його зменшення не вбачає. 
При цьому, таке рішення апеляційний судприйняв попри те, що вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК був цим судом скасований, а кримінальне провадження закрито у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Таким чином, доводи засудженого в апеляційній скарзі щодо надмірного розміру  моральної шкоди, яка підлягає стягненню з нього згідно із рішенням місцевого суду були перевірені апеляційним судом формально, а тому постановлена ним у цій частині ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Вказані порушення є істотними, які перешкодили судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. 
Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення висунутого засудженому   ОСОБА_10 (закриття апеляційним судом кримінального провадження за його обвинуваченням за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК), а також його матеріальний стан та наявність на утриманні двох малолітніх дітей колегія суддів вважає необхідним вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову змінити, зменшити розмір моральної шкоди, який підлягає стягненню з засудженого на користь потерпілої ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди до 50 000 грн. Саме такий розмір моральної шкоди, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам достатності, розумності та справедливості. 
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги прокурора та представника потерпілої залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК,Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та представника ОСОБА_14 – адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.  
Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 07 квітня 2017 року щодо ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову  змінити - зменшити розмір суми, яка підлягає стягненню з засудженого ОСОБА_10              у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_8 до 50 000 гривень.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_15 ?єва                          ОСОБА_3