Постанова
іменем України
 
31 січня 2019 року
м. Київ
справа № 539/593/17
провадження № 51-3294 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 ,                                   

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 вересня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170240000003, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Інгірі Зугдідського району Республіки Грузія, жителя АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 21 вересня 2017 залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 1 січня 2017 року близько 04:00, знаючи, що в будинку АДРЕСА_1 перебуває ОСОБА_8 , вибив скло у вікні біля вхідних дверей цього будинку, відкрив їх та проник у будинок, де за допомогою светра, та натягнувши шапку на очі, замаскував обличчя, щоб потерпіла не впізнала його,  зайшов у кімнату до ОСОБА_8 і наказав їй віддати йому гроші. Коли потерпіла почала кричати, ОСОБА_6  вибіг з будинку, а через пару хвилин знову повернувся та відкрито заволодів майном ОСОБА_8 , а саме мобільним телефоном марки «Nokia 2310» вартістю 160 грн та грошима в сумі 300 грн.
Крім того, ОСОБА_6 біля сміттєзвалища – неподалік від свого місця проживання на АДРЕСА_1 виявив декілька дикорослих конопель, які зірвав та переніс додому для подальшого зберігання без мети збуту, а коли рослини висохли, за допомогою сита перетер їх для власного вживання шляхом куріння.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК, просить змінити судові рішення щодо нього, оскільки вважає, що суд, призначивши  ОСОБА_6 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, мав застосувати положення статей 69 або 75 КК.
Зазначає, що суд не врахував обставин, які суттєво пом`якшують призначене  ОСОБА_6 покарання, а саме: щире каяття, відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, відсутність претензій з боку потерпілої та її позицію щодо можливості призначення  ОСОБА_6 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, те, що на його утриманні перебувають троє малолітніх дітей і він доглядає матір похилого віку.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор вважала, що касаційна скарга захисника засудженого – адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню і просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положенням ст. 414 КПК передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Як убачає суд з касаційної скарги, доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій захисником не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі про несправедливість призначеного судом першої інстанції покарання колегія суддів вважає мотивованими з огляду на таке.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Покарання буде справедливим, якщо воно відповідає зазначеним нормам кримінального закону, в тому числі й щодо вирішення питання про застосування положень ст. 69 КК та призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом.
За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин.
Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Як убачає суд з матеріалів справи, при призначенні  ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого. Зокрема, суд взяв до уваги, що  ОСОБА_6 вину в скоєному визнав, за місцем проживання характеризується негативно, має трьох малолітніх дітей, обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого – вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, щодо особи похилого віку. Суд у своєму рішенні зазначив, що вважає за необхідне призначити покарання  ОСОБА_6 у виді позбавлення волі за кожен із вчинених злочинів у межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК. 
З таким рішенням погодився і апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу  ОСОБА_6 та його захисника без задоволення. 
Однак суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не врахували того, що  ОСОБА_6 має на утриманні трьох малолітніх дітей 2014, 2015 та 2016 років народження та постійно доглядає за своєю матір`ю, 1937 року народження. 
Крім того, суд апеляційної інстанції,  розглядаючи апеляційну скаргу  ОСОБА_6 та його захисника, не взяв до уваги заяву мешканців села про те, що дружина  ОСОБА_6 взагалі не займається доглядом та вихованням дітей, і дітей згідно з листом Служби у справах дітей Лубенської районної державної адміністрації  Полтавської області за заявою ОСОБА_9 , за соціальними показниками влаштовано до Кременчуцького обласного спеціалізованого будинку дитини. 
Не взяв до уваги апеляційний суд і характеристики ОСОБА_6 , відповідно до якої за місцем проживання він характеризується посередньо. Від мешканців села надходили скарги тільки щодо порушення ним правил утримання собак, і будь-яких інших скарг на адресу ОСОБА_6 не надходило.
Беручи до уваги визнання  ОСОБА_10 вини у вчиненні злочинів повністю, що було однією з підстав для визначення обсягу доказів у суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, конкретні обставини справи, особу засудженого, зокрема те, що  ОСОБА_6 має на утриманні трьох малолітніх дітей 2014, 2015 та                   2016 року нароження, піклується про матір, яка є особою похилого віку, колегія суддів дійшла висновку, що його виправлення можливе у менш короткий строк, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 186 КК, що вищезазначені обставини, які пом`якшують покарання,  є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і дають Суду підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК, а тому доходить висновку про наявність достатніх підстав для пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК, у зв`язку з чим вирок та ухвала апеляційного суду підлягають зміні.
За таких обставин касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а судові рішення – зміні. 
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 в частині застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин у період дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до цієї норми закону. 
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає                   ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом                          № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. 
У такому разі Закон № 838-VIII  має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК             не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанцій при постановленні рішення не звернув уваги на вказані вимоги закону, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, тому оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня                    2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 вересня 2017 року щодо   ОСОБА_6  змінити: пом`якшити призначене за ч. 2           ст. 186 КК покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до 2 років 6 місяців. За ч. 2          ст. 309 КК вважати ОСОБА_6 засудженим до міри покарання, визначеної судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначити  ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 309 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 березня до                         21 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
                      Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                ОСОБА_3