Постанова
Іменем України
 
20 лютого 2019 року
м. Київ
 
справа № 359/8899/17
провадження № 61-22629св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
судді-доповідача | - | Пророка В. В.,
суддів: | | Висоцької В. С., Лесько А. О., Сімоненко В. М., Фаловської І. М.,
 
учасники справи:
позивач | - | ОСОБА_6,
відповідач | - | Державне підприємство обслуговування повітряного руху України,
третя особа | - | ОСОБА_7,
 
розглянув у порядку письмового провадження справу, відкриту за позовом ОСОБА_6 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа - ОСОБА_7, про скасування наказу про звільнення у зв'язку зі скороченням штату працівників, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за касаційною скаргою Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на постанову Апеляційного суду Київської області від 03 квітня 2018 року, прийняту колегією суддів у складі: Фінагеєва В. О., Кашперської Т. Ц., Яворського М. А.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
 
Короткий зміст позовних вимог
 
1.                У листопаді 2017 року ОСОБА_6 звернувся до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з позовом до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі - ДП «Украерорух») про скасування наказу ДП «Украерорух» від 13 жовтня 2017 року № 767/о про звільнення позивача з роботи 13 жовтня 2017 року за скороченням штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України від 10 грудня 1971 року № 322-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення відповідних правовідносин, далі - КЗпП України), поновлення позивача на роботі на посаді заступника директора з розвитку ДП «Украерорух», стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 13 жовтня 2017 року по час фактичного поновлення позивача на роботі.
 
2.                Позовна заява мотивована тим, що починаючи з 2014 року позивач працював на посаді першого заступника директора відповідача, а з грудня 2015 року - на посаді заступника директора з розвитку ДП «Украерорух». За період його роботи штатний розпис ДП «Украерорух» неодноразово змінювався. Внаслідок чергової реорганізації ДП «Украерорух», проведеної наказом відповідача від 28 вересня 2016 року № 299, з 22 вересня 2016 року в дію введено оновлену організаційну структуру ДП «Украерорух», в якій посада заступника директора з розвитку була відсутня.
 
3.                21 березня 2017 року до штатного розпису № 10.2-11-7 були внесені зміни № 38, згідно яких посада заступника директора з розвитку ДП «Украерорух» виключалась з 20 червня 2017 року з відповідного розпису. 21 березня 2017 року до штатного розпису № 10.2-11-7 були внесені зміни № 39, згідно яких з 21 березня 2017 року до нього включалась посада заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух».
 
4.                24 березня 2017 року позивача було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення № 1-23-1060 від 22 березня 2017 року у зв'язку із зазначеним скороченням посади заступника директора з розвитку ДП «Украерорух». Одночасно позивачу було запропоновано перелік вакантних посад ДП «Украерорух» станом на 22 березня 2017 року. Позивач погодився на переведення на вакантну посаду заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух», про що зазначив у своїй заяві від 24 березня 2017 року на ім'я директора ДП «Украерорух». Службовою запискою від 27 квітня 2017 року № 2-04-65 у відповідь на зазначену заяву позивача від 24 березня 2017 року керівник апарату ДП «Украерорух» запропонував позивачу прийняти участь у конкурсі на заміщення посади заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух», про проведення якого у майбутньому можна буде дізнатись з офіційного сайту ДП «Украерорух».
 
5.                Листом від 11 травня 2017 року № 1-23-1711 керівництво ДП «Украерорух» в черговий раз повідомило позивача про заплановане скорочення та запропонувало вакантні посади ДП «Украерорух» станом на 11 травня 2017 року. 16 травня 2017 року позивач направив на ім'я директора ДП «Украерорух» лист № 19-11-271 «Щодо пропозиції працевлаштування», в якому знов підтвердив свою згоду і бажання на переведення на вакантну посаду заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух». До листа додав власноручно написану відповідну заяву.
 
6.                02 червня 2017 року листом № 22-07-261 «Пропозиція про працевлаштування» позивачу повторно повідомили про відповідне скорочення та запропонували вакантні посади ДП «Украерорух» станом на 02 червня 2017 року, до яких входила посада заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух».
 
7.                Листом від 15 червня 2017 року № 1-23-2131 директор ДП «Украерорух» повідомив позивача про відмову у задоволенні заяви 16 травня 2017 року про переведення на вакантну посаду заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух», мотивуючи це рішення висновками начальника департаменту персоналу та начальника юридичної служби ДП «Украерорух» про його невідповідність позивача кваліфікаційним вимогам до посади заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух».
 
8.                З 15 червня 2017 року позивач перебував на лікарняному.
 
9.                18 серпня 2017 року позивачу було направлено лист № 1-32.1-3139 «Пропозиція про працевлаштування» та запропоновано перелік вакантних посад ДП «Украерорух» станом на 15 серпня 2017 року. Позивач погодився з переведенням на посаду головного радника директора ДП «Украерорух», про що повідомив директора ДП «Украерорух» листом від 08 вересня 2017 року, до якого додав власноручно написану відповідну заяву.
 
10.            Листом № 1-24-3726 від 19 вересня 2017 позивачу було повідомлено про відсутність посади головного радника директора ДП «Украерорух» станом на 13 вересня 2017 року в переліку вакантних посад ДП «Украерорух» та ознайомлено з «Пропозицією про працевлаштування» та переліком вакантних посад ДП «Украерорух» станом на 19 вересня 2017 року.
 
11.            Ознайомившись з зазначеним переліком вакантних посад, позивач погодився з переведенням його на посаду заступника директора з адміністративно-господарських питань ДП «Украерорух», про що повідомив директора ДП «Украерорух» листом від 02 жовтня 2017 року, до якого додав власноручно написану відповідну заяву. Відповіді на цей лист не отримав.
 
12.            13 жовтня 2017 року позивач вийшов на роботу з лікарняного і в черговий раз подав директору ДП «Украерорух» заяву про переведення, цього разу на посаду заступника директора з підтримки виробничої діяльності ДП «Украерорух». Але в той же день наказом № 767/о за підписом директора ДП «Украерорух» Бабейчука Д. Г. позивача було звільнено з роботи 13 жовтня 2017 року за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (далі - Наказ від 13 жовтня 2017 року).
 
13.            Позивач вважає, що відповідач, приймаючи рішення про його звільнення через скорочення, не дотримався вимог статей 40, 49-2, 49-4 КЗпП України, чим порушив права та законні інтереси позивача.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
14.            Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_6 відмовлено.
 
15.            Судове рішення суду першої інстанції мотивоване дотриманням відповідачем процедури звільнення позивача з посиланням на такі обставини справи, встановлені судом першої інстанції (а.с. 20-21, 23-38, 42-56, 59-82, 85-98, 174-195, том 1).
 
16.            Судом встановлено, що позивач має такі сертифікати: 1) 2013 рік - Навчальний центр ІСАО з авіаційної безпеки Державне підприємство «Міжнародний аеропорт Бориспіль» (курс: TYMP 123/Базовий «Базова підготовка персоналу САБ»); 2) 2013 рік - Навчальний центр ІСАО з авіаційної безпеки Державне підприємство «Міжнародний аеропорт Бориспіль» (курс: AVISEC (з авіаційної безпеки) «Организация действий в кризисной обстановке»); 3) 2013 рік - ICAO AVIATION SECURITY TRAINING CENTRE, State Enterprise Boryspil International Airport, STR 123 / MANAGEMENT training course; 4) 2016 рік - Українська економічна студія, навчання за програмою «Як забезпечити комплексну безпеку фірми і антитерористичну захищеність її інфраструктури»; 5) 2016 рік - ВСП «ЦАПС», за програмою: «Первинна підготовка з основ авіаційної безпеки» (а.с. 99-103, том 1).
 
17.            На виконання вимог статті 49-2 КЗпП України відповідач 22 березня 2017 року повідомив позивача про те, що посада заступника директора з розвитку ДП «Украерорух» буде скорочена 20 червня 2017 року, а також запропонував вакантні посади по цілому підприємству, та повідомив, що при відсутності посад, які б відповідали його кваліфікаційному рівню, трудовий договір з ним буде розірвано на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (а.с. 22, том 1).
 
18.            Судом встановлено, що наказом директора ДП «Украерорух» від 25 квітня 2017 року № 148 затверджено «Положення про проведення конкурсного відбору кандидатур на керівні посади ДП «Украерорух» (далі - Положення про конкурсну комісію) (а.с. 207, том 1). Положення про конкурсну комісію визначає процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантних посад керівного складу ДП «Украерорух», метою якого є добір осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки (а.с. 208-212, том 1). У відповідь на заяву ОСОБА_6 від 24 березня 2017 року керівник апарату ДП «Украерорух» повідомив про затвердження Положення про конкурсну комісію та запропонував прийняти участь у відповідному конкурсі на заміщення посади заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух», про проведення якого у майбутньому можна буде дізнатись з офіційного сайту підприємства (а.с. 39, том 1).
 
19.            На повторну заяву позивача від 16 травня 2017 року, в якій позивач посилався на те, що оголошення зазначеного конкурсу здійснюється у разі відсутності кандидатів на вакантні посади з внутрішнього резерву ДП «Украерорух», йому було направлене зазначене повідомлення про невідповідність позивача за кваліфікаційними вимогами посаді, на яку він претендує.
 
20.            Згідно з витягом з протоколу засідання комісії ДП «Украерорух» з проведення консультацій з профспілками від 11 жовтня 2017 року № 3 під час розгляду заяв на посаду заступника директора з адміністративно-господарських питань ДП «Украерорух» голова комісії запропонував членам комісії розглянути кваліфікаційні характеристики осіб, які підпадають під скорочення і виявили бажання обійняти посаду заступника директора з адміністративно-господарських питань ДП «Украерорух». За результатами розгляду таблиць та порівняння кваліфікаційних характеристик члени комісії дійшли висновку, що ОСОБА_6 відповідає лише одній кваліфікаційній вимозі (а.с. 113-114, том 1).
 
21.            Згідно з витягом з протоколу засідання комісії з проведення консультацій з профспілками від 13 жовтня 2017 року № 4, було прийнято рішення, що ОСОБА_6 не в повній мірі відповідає кваліфікаційним вимогам до посади заступника директора з підтримки виробничої діяльності ДП «Украерорух». Комісія рекомендувала при прийнятті рішення стосовно заяви ОСОБА_6 про переведення врахувати, що він не відповідає таким вимогам: стаж на керівних посадах складає 4 роки 2 місяці 7 днів, знання та використання в роботі англійської мови не підтверджено протоколами тестування (а.с. 115-116, том 1).
 
22.            Відповідно до витягів з наказів від 02 серпня 2017 року № 561/о та від 02 жовтня 2017 року № 727/о ОСОБА_11 з 03 серпня 2017 року прийнято на роботу до ДП «Украерорух» та з 02 жовтня 2017 року переведено на посаду радника директора групи радників департаменту персоналу ДП «Украерорух» (а.с. 129, 130, том 1).
 
23.            Матеріалами справи підтверджується, що відповідач вчасно повідомив позивача про зазначене скорочення та неодноразово пропонував йому абсолютно всі вакантні посади на підприємстві, в тому числі, у структурних підрозділах ДП «Украерорух», що підтверджується переліками станом на 22.03.2017 року (а.с.23-37, том 1), 11.05.2017 року (а.с.44-56, том 1), 02.06.2017 року (а.с.59-69, том 1), 15.08.2017 року (а.с.71-82, том 1), 19.09.2017 року (а.с.86-95, том 1). Позивач самостійно з вказаних переліків посад ДП «Украерорух» вибирав посади, на які хотів перевестися. Крім того, дотримуючись чинного законодавства, відповідач в день звільнення видав позивачу трудову книжку та провів з останнім відповідний розрахунок.
 
24.            Зважаючи на те, що підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_6 не встановлено, судові витрати у справі слід віднести на рахунок державного бюджету України, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору при зверненні до суду з позовом про поновлення на роботі.
 
Короткий зміст судового рішення апеляційної інстанції
 
25.            Постановою Апеляційного суду Київської області від 03 квітня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_6 задоволена: скасоване рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року та задоволений позов ОСОБА_6:
-    вирішено скасувати Наказ від 13 жовтня 2017 року;
-    вирішено поновити ОСОБА_6 на посаді заступника директора з розвитку ДП «Украерорух» з 13 жовтня 2017 року;
-    вирішено стягнути з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 199 057,10 грн;
-    вирішено стягнути з ДП «Украерорух» в дохід держави судовий збір у сумі 4 800,00 грн.
 
26.            Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що після прийняття рішення про введення в дію оновленої організаційної структури, яка передбачає скорочення посади, яку обіймав ОСОБА_6, тобто з 28 вересня 2016 року, ДП «Украерорух» повинно було звернутися до профспілкової організації, яка діє на підприємстві, з метою вжиття заходів, передбачених частиною другою статті 49-4 КЗпП України. Однак ДП «Украерорух» провело консультації з профспілками лише у жовтні 2017 року, тобто через один рік після прийняття рішення про зміну своєї організаційної структури.
 
27.            Судом встановлено, що відповідач не пропонував позивачу саме ту іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, яка б на думку відповідача відповідала фаху та здібностям позивача, а лише надавав позивачу для ознайомлення списки усіх наявних вакантних посад ДП «Украерорух».
 
28.            Відмовляючи ОСОБА_6 у переведенні його на посаду головного радника директора ДП «Украерорух», відповідач керувався тим, що у переліку вакансій така посада станом на 13 вересня 2017 року відсутня. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів того, що вказана посада була зайнята на момент звернення ОСОБА_6 з відповідною заявою.
 
29.            Апеляційний суд вважає, що матеріали справи не містять доказів невідповідності за кваліфікацією позивача посадам, на які він претендував, оскільки відсутні обов'язкові вимоги, встановлені на законодавчому рівні, щодо стажу особи, яка претендує на зайняття керівної посади в ДП «Украерорух». Існують лише нормативні акти рекомендаційного характеру. Натомість, ОСОБА_6 до звернення щодо зайняття нових посад ДП «Украерорух» обіймав адміністративну посаду, що має свідчити про його належну кваліфікацію, а відсутність протоколу тестування на знання англійської мови не є доказом незнання англійської мови позивачем.
 
30.            Під час вирішення питання про переведення позивача на іншу посаду в зв'язку з реорганізацією ДП «Украерорух», перед відповідачем не ставилось питання про призначення працівника на керівну посаду. Предметом розгляду була заява працівника, який уже займав керівну посаду, про переведення його у зв'язку з реорганізацією на рівнозначну посаду. В зв'язку з зазначеним, апеляційний суд дійшов висновку, що відмова ДП «Украерорух» в переведенні позивача на посаду заступника директора з підтримки виробничої діяльності ДП «Украерорух», яка була вакантною, є незаконною та свавільною.
 
31.            Середній заробіток, який стягується відповідно до статті 235 КЗпП України, обраховується відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
 
32.            Відшкодування судових витрат здійснюється відповідно до статті 141 ЦПК України.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
33.            У травні 2018 року ДП «Украерорух» подало касаційну скаргу до Верховного Суду, вважаючи, що суд апеляційної інстанції прийняв судове рішення, неправильно застосувавши норми матеріального права та порушивши норми процесуального права.
 
34.            У касаційній скарзі ДП «Украерорух» просить скасувати постанову Апеляційного суду Київської області від 03 квітня 2018 року та залишити в силі рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
35.            Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - ЦПК України) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією ЦПК України, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією ЦПК України.
 
36.            Згідно з частиною першою статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
37.            03 травня 2018 року справу передано на розгляд Верховного Суду.
 
38.            Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
39.            Відповідно до частини тринадцятої статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
 
40.            Ухвалою судді Верховного Суду від 15 травня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано матеріали справи з суду першої інстанції.
 
41.            Ухвалою Верховного Суду від 06 лютого 2019 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п'яти суддів у порядку письмового провадження без повідомлення та виклику учасників справи за наявними у справі матеріалами.
 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
 
(1) Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
42.            Чинне законодавство не містить конкретної вимоги щодо надання переліку вакантних посад працівнику, що вивільняється на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, які б на думку роботодавця відповідали фаху та здібностям працівника. Фах та здібності працівника розглядаються роботодавцем на етапі прийняття такого працівника на певну посаду. Тому відповідач належним чином виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
 
43.            Частина друга статті 49-4 КЗпП України встановлює вичерпний перелік випадків, коли власник або уповноважений ним орган проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню кількості звільнень до мінімуму. Обставини звільнення позивача не відповідають такому вичерпному переліку випадків, а тому суд апеляційної інстанції помилково дійшов висновку про порушення відповідачем зазначеної вимоги статті 49-4 КЗпП України.
 
44.            Відповідач вчасно повідомив позивача про вивільнення, пропонував свої вакантні посади, з яких позивач сам обрав ті, на які він хотів перевестися. Позивача не можна було прийняти на посаду, якій він не відповідає за кваліфікаційними вимогами.
 
45.            Інші доводи відповідача, в тому числі ті, що вимагають переоцінки доказів та встановлення обставин справи, суд касаційної інстанції не бере до уваги відповідно до статей 76, 77, 80 та 400ЦПК України.
 
(2) Позиція інших учасників справи
 
46.            Інші учасники справи правом на подання заперечення (відзиву) на касаційну скаргу не скористалися.
 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
 
(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
 
47.            Згідно з частиною першою статті 25 ЦПК України Верховний Суд переглядає у касаційному порядку судові рішення, ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій.
 
48.            Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
49.            Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Частина друга цієї статті передбачає, що суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
50.            Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
51.            Суть доказів, їх належність, допустимість, достовірність та достатність, оцінка їх судом та умови їх розгляду судом визначені статтями 76-80 ЦПК України.
 
52.            Стаття 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пункт 3 частини першої).
 
(1.1) Щодо дотримання роботодавцем вимог законодавства
 
53.            Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (частини перша-третя статті 12 ЦПК України).
 
54.            Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).
 
55.            Стаття 263 ЦПК України визначає суть законності та обґрунтованості судового рішення, а стаття 264 ЦПК України − питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення.
 
56.            Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (частини перша, третя та шоста статті 367 ЦПК України).
 
57.            Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). Таке звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
 
58.            Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частини перша та друга статті 49-2 КЗпП України).
 
59.            При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (частина перша статті 42 КЗпП України). При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається переліку осіб, які визначаються за критеріями, передбаченими частиною другою статті 42 КЗпП України.
 
60.            Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (частина третя статті 49-2 КЗпП України).
 
61.            Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення (частина друга статті 49-4 КЗпП України).
 
62.            У разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (згідно із частиною першою статті 235 КЗпП України).
 
63.            При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
64.            Стаття 49-2 КЗпП України покликана забезпечувати захист прав працівника, але ця стаття не визначає процедуру призначення працівників на керівні посади відповідача, не може застосовуватись всупереч встановленим конкурсним процедурам на підприємстві, що було б втручанням в господарську діяльність відповідача. Також апеляційним судом шляхом розширеного тлумачення статті 49-2 КЗпП України встановлена надмірна вимога до відповідача про включення до переліку вакантних посад виключно тих посад, які б відповідали фаху та здібностям позивача, що не передбачено статтею 49-2 КЗпП України. Крім того, враховуючи встановлені обставини справи, реалізація такої вимоги вступає в протиріччя з Положенням про конкурсну комісію, яке, в свою чергу, не суперечить КЗпП України.
 
65.            Відповідно до висновку про застосування ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 492 КЗпП України, висловленого Верховним Судом України в постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 577/3997/15-ц(провадження № 6-1723цс17), роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
 
66.            Відповідно до умов статті 42 КЗпП України фах та здібності працівника, його кваліфікація враховуються на етапі прийняття такого працівника на роботу в зв'язку з реалізацією ним переважного права на працевлаштування, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, а не на момент пропонування працівникові, що вивільняється, переліку вакантних посад на підприємстві.
 
67.            Відповідач вправі сам визначати кваліфікаційні вимоги до своїх працівників відповідно до посадових обов'язків, які ставляться перед працівником. Судом апеляційної інстанції не встановлено, що кваліфікаційні вимоги відповідача до позивача не відповідають вимогам закону.
 
68.            Матеріалами справи не підтверджено, що обов'язок з тестування знань англійської мови покладено на роботодавця (відповідача). В свою чергу, суть тестування та сертифікації рівня знань мови зводиться до підтвердження авторитетними установами рівня знання мови певною особою для цілей, в тому числі, реалізації цих знань в професійній діяльності.
 
69.            В матеріалах справи відсутня інформація щодо участі позивача у конкурсі на заміщення вакантної посади заступника директора з авіаційної безпеки, охорони та режиму ДП «Украерорух» або інформація щодо недопущення його до оцінки відповідною комісією згідно Положення про кваліфікаційну комісію.
 
70.            Іншого працівника - ОСОБА_11 приймали на роботу по переведенню, тому у відповідача були передбачені статтею 42 КЗпП України права на оцінювання відповідності цього працівника кваліфікаційним вимогам до відповідної посади. Позивачем не доведено, що він відповідав вищим кваліфікаційним вимогам, ніж ОСОБА_11
 
71.            Відповідач повідомив про відсутність посади головного радника директора ДП «Украерорух» як такої (лист від 19 вересня 2017 року № 1-24-3726), а тому відповідач не зобов'язаний надавати докази зайняття такої посади на момент відповідного звернення позивача. Матеріалами справи підтверджується, що в переліку вільних посад відповідача від 19 вересня 2017 року ця посада не зазначена.
 
72.            Відсутність відповіді відповідача на заяву позивача від 02 жовтня 2017 року, враховуючи протокол засідання комісії з проведення консультацій з профспілками від 11 жовтня 2017 року № 3, не має значення для остаточного вирішення справи, оскільки своєю заявою від 13 жовтня 2017 року позивач звернувся до відповідача з вимогою про переведення його на іншу посаду, чим підтвердив зміну свого рішення, зазначеного в заяві від 02 жовтня 2017 року.
 
73.            Відповідно до статті 49-4 КЗпП України відповідач правильно зазначив у своїй касаційні скарзі, що є вичерпний перелік випадків, коли роботодавець зобов'язаний проводити відповідні консультації з профспілковими організаціями, який не поширюється на обставини цієї справи. В свою чергу, КЗпП України не забороняє консультації роботодавця з профспілковими організаціями за власною ініціативою з трудових питань. Отже, зазначена вимога суду апеляційної інстанції не відповідає закону.
 
74.            Враховуючи зазначене, суд касаційної інстанції вважає необхідним скасувати судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
(2) Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
(2.1) Щодо суті касаційної скарги
 
75.            Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (стаття 413 ЦПК України).
 
76.            На підставі здійсненої вище оцінки аргументів учасників справи Верховний Суд дійшов висновку про необхідність задовольнити касаційну скаргу ДП «Украерорух»: скасувати постанову Апеляційного суду Київської області від 03 квітня 2018 року та залишити в силі рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року.
 
(2.2) Щодо судових витрат
 
77.            Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України).
 
78.            Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина шоста статті 141 ЦПК України).
 
79.            Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина восьма статті 141 ЦПК України).
 
80.            Відповідач заявив вимогу про відшкодування судового збору. Інші учасники справи не заявляли до відшкодування судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
81.            Відповідно до квитанції від 25 квітня 2018 року № 1903 відповідач сплатив судовий збір в сумі 7200,00 грн за подання касаційної скарги. Відповідач не надав інших розрахунків документально підтверджених судових витрат.
 
82.            За результатом касаційного розгляду вимоги відповідача підлягають задоволенню. Оскільки позивач відповідно до законодавства звільнений від сплати судового збору, то згідно із змістом частини шостої статті 141 ЦПК України відповідач має право на відшкодування йому судового збору за подання касаційної скарги в сумі 7 200,00 грн за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
 
Керуючись статтями 141, 400, 409, 413, 416, 419 та підпунктом 4 пункту 1 розділу ХIII «Перехідні положення» ЦПК України,
 
Постановив:
 
1. Задовольнити касаційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України.
 
2. Скасувати постанову Апеляційного суду Київської області від 03 квітня 2018 року.
 
3. Залишити в силі рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року.
 
4. Відшкодувати Державному підприємству обслуговування повітряного руху України судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 7 200,00 грн за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                                          В. С. Висоцька

                                                                                                                      А. О.Лесько

                                                                                                                      В. В.Пророк

                                                                                                                      В. М. Сімоненко

                                                                                                                      І.М. Фаловська