Постанова
іменем України 
20 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 761/6142/15-к
провадження № 51-1348 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –        ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 ,
захисника – ОСОБА_6 
розглянув у  відкритому  судовому  засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014100100013968 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,громадянина України,  який народився   ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Запоріжжя, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз за вироком Приморського районного суду міста Одеси від 12 лютого 2013 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 17 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за     ч.1 ст.162 КК України.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком місцевого суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 14 грудня 2014 року приблизно о 13 годині, проходячи повз будинок №16/8 по вул. Пушкінській у місті Києві, звернув увагу на магазин «Студія Дизайну Муар», в середині якого світло було вимкнуте, а на вивісці було вказано, що неділя є вихідним днем. Реалізовуючи умисел, направлений на вторгнення у приміщення вказаного магазину, ОСОБА_7 проник до нього всупереч волі законного володільця ОСОБА_8 . Пробувши у приміщенні магазину близько трьох хвилин, ОСОБА_7 був затриманий працівниками відділу державної охорони.
Надаючи оцінку наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України. Суд у вироку зазначив, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані неправильно, оскільки незаконне проникнення до приміщення було лише способом вчинення більш тяжкого злочину. З огляду на те, що інкриміновані ОСОБА_7 дії утворюють склад іншого, більш тяжкого злочину, у якому обвинувачення ОСОБА_7 не пред`явлене, в тому числі в порядку ст.338 КПК України шляхом зміни раніше пред`явленого обвинувачення, суд виправдав ОСОБА_7 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 10 листопада 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінив. Виключив з мотивувальної частини вироку твердження суду про неправильність кваліфікації дій останнього та про те, що незаконне проникнення до приміщення у даному випадку є лише способом вчинення більш тяжкого злочину, а також про наявність підстав для підозри вчинення ОСОБА_7 спільно з іншими особами кримінального правопорушення, яке не охоплюється пред`явленим останньому обвинуваченням. Апеляційний суд уточнив мотивувальну та резолютивну частини вироку, зазначивши, що ОСОБА_7 підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ за наслідками касаційного перегляду ухвали апеляційного суду встановив, що апеляційний суд всупереч вимогам ст.419 КПК України, за відсутності апеляційної скарги виправданої особи, яка могла би стосуватися незгоди з підставами виправдування, вдався до оцінки фактично мотивів та підстав виправдування та необґрунтовано змінив ці підстави, тим самим припустився суперечностей. З цих підстав суд касаційної інстанції ухвалою від 14 червня 2016 року скасував ухвалу апеляційного суду від 10 листопада 2015 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового апеляційного розгляду, вироком Апеляційного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року вирок місцевого суду від 17 червня 2015 року скасовано. Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду міста Одеси від 12 лютого 2013 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання у виді позбавлення   волі    строк    його    попереднього    ув`язнення  з  14  грудня  2014  року  по  17 грудня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийняте рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 14 грудня 2014 року приблизно о 13 годині, діючи з умислом на вторгнення до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться у будинку АДРЕСА_2 , проник у це приміщення всупереч волі законного володільця ОСОБА_8 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та виправдати ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України. Зазначає, що слідчий розпочав кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за ч.1 ст.162 КК України без заяви потерпілої, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, вважає, що суд не встановив у діях ОСОБА_7 суб`єктивну сторону інкримінованого злочину, що, на думку захисника, свідчить про недоведеність вини засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 просила задовольнити касаційну скаргу з викладених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_5 зазначила, що під час досудового розслідування були порушені права потерпілої у зв`язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону. Прокурор послалась на те, що слідчий не довів до відома  потерпілої ОСОБА_8 про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, думку ОСОБА_8 з цього приводу жодним чином не з`ясував, заява про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України, відсутня. Вважала, що з цих підстав обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 підлягає поверненню прокурору, а тому просила скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Мотиви суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Судове провадження є однією зі стадій кримінального провадження, яка відбувається після закінчення досудового розслідування. Для постановлення судом законного, обґрунтованого і справедливого процесуального рішення судовому розгляду має передувати вирішення питання про початок досудового розслідування; здійснення швидкого, повного і неупередженого досудового розслідування, під час якого починає формуватися основний обсяг доказів, який буде досліджуватися в судовому засіданні, здійснення письмового повідомлення особі про підозру, що означає початок стадії притягнення особи до кримінальної відповідальності; вирішення прокурором на основі цього розслідування, в якій формі закінчити досудове розслідування.
Однією з основних засад кримінального провадження є закріплений у п.14 ч.1 ст.7 та ст.21 КПК України доступ до правосуддя, що передбачає право на справедливий судовий розгляд і доступ до правосуддя кожному, зокрема і потерпілому, у кримінальному провадженні незалежно від форми обвинувачення.
При цьому для справедливого судового розгляду і прийняття справедливого судового рішення важлива активна процесуальна діяльність потерпілого як учасника кримінального провадження, якого буде стосуватися цей судовий розгляд, не лише в судовому провадженні, але й під час досудового розслідування. Тому забезпечення доступу до правосуддя передбачає необхідність обґрунтованого і своєчасного залучення потерпілого до провадження, роз`яснення йому процесуальних прав і забезпечення можливості їх реалізації шляхом активної участі у з`ясуванні обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і мають значення для ухвалення справедливого процесуального рішення.
Отже, забезпечення доступу до правосуддя має здійснюватися на всіх стадіях кримінального провадження. На кожній стадії мають бути роз`яснені права кожному учаснику провадження і надано можливість для їх реалізації. Слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, слідчий суддя, суд, виходячи із завдань кримінального провадження, встановлених у ст.2 КПК України, повинні забезпечити швидке, повне і неупереджене досудове розслідування і судовий розгляд.
Як слідує з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення за ч.1 ст.162 КК України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.477 КПК України кримінальне провадження щодо зазначеного злочину здійснюється у формі приватного обвинувачення.
Як і в кримінальному провадженні з державною формою обвинувачення, у кримінальному провадженні з приватною формою обвинувачення потерпілий має процесуальні права та обов`язки, передбачені статтями 56, 57 КПК України, і може користуватись допомогою представника і законного представника (статті 58, 59 КПК України).
Разом з тим, кримінальне провадження з приватною формою обвинувачення є винятком із засади публічності і визначається засадою диспозитивності, яка відповідно до ст.26 КПК України означає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Так, на відміну від державного обвинувачення, частиною 4 ст.26 і ст.477 КПК України передбачено, що єдиною законною підставою для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого, проти прав, свобод та законних інтересів якого вчинено кримінальне правопорушення. Крім того, відповідно до ч.4 ст.26 та ч.4 ст.22 КПК України, важливою відмінністю участі потерпілого у кримінальному провадженні з приватною формою обвинувачення є те, що йому тут належить ще й право підтримувати обвинувачення або відмовитися від обвинувачення, що є безумовною підставою для закриття кримінального провадження.
Отже, якщо під час досудового розслідування у кримінальному провадженні у формі державного обвинувачення виникли підстави для складання повідомлення про підозру або про зміну раніше повідомленої підозри з перекваліфікацією діяння підозрюваного на злочин, за яким кримінальне провадження згідно зі ст. 477 КПК України може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, то прокурор або слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний з`ясувати з цього приводу думку потерпілого і має право скласти відповідно повідомлення про підозру або нове повідомлення про змінену підозру лише за наявності письмової заяви потерпілого про вчинення щодо нього злочину приватного обвинувачення. При цьому відповідно до вимог ст. 279 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу, у тому числі невідкладно внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань дату та час повідомлення про підозру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У разі відсутності зазначеної згоди потерпілого прокурор має винести постанову про закриття кримінального провадження за п.7 ч.1 ст.284 КПК України як у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Однак орган досудового розслідування ці вимоги кримінального процесуального закону не виконав.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що потерпіла ОСОБА_8 14 грудня 2014 року звернулася до Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві з заявою про вчинення невідомою особою злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, кримінальне провадження за яким здійснюється у формі державного обвинувачення.
За ознаками зазначеного злочину були внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100013968 та ОСОБА_7 повідомлено про підозру.
У подальшому слідчий Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 , пославшись на не підтвердження факту вчинення замаху на крадіжку, не отримавши при цьому письмової заяви потерпілої та не виконавши вимогу про невідкладне внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (відомості були внесені через півтора місяця, на стадії судового провадження), постановою від 2 лютого 2015 року змінив кваліфікацію вчиненого діяння з ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України, кримінальне провадження за яким відповідно до п.1 ч.1 ст.477 КПК України здійснюється у формі приватного обвинувачення.
Про зміну раніше повідомленої підозри було повідомлено ОСОБА_7 та 27 лютого 2015 року складено обвинувальний акт, який 4 березня 2015 року передано до суду для розгляду.
Фактично про зміну кваліфікації діяння ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 стало відомо під час судового провадження. При цьому під час розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій потерпіла свою позицію щодо події не змінила та стабільно, послідовно надавала показання про те, що 14 грудня 2014 року вона виявила порушення порядку розташування предметів, а також зникнення деяких цінних речей з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », куди незаконно проник ОСОБА_7 , тобто наполягала на тому, що останнім був вчинений злочин, передбачений саме ст.185 КК України. 
Отже, з урахуванням відсутності заяви потерпілої ОСОБА_8 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, що у цьому конкретному випадку уподібнюється відмові потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, всі процесуальні дії в ході досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину  проведені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому отримані органом досудового розслідування докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, що не врахував апеляційний суд при розгляді цього кримінального провадження.
За таких обставин, відповідно до ст.440 КПК України, вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, а саме: у зв`язку з відсутністю заяви потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Враховуючи, що скасовується обвинувальний вирок апеляційного суду, на виконання якого ОСОБА_7 направлений для відбування покарання,  останнього слід звільнити з місць позбавлення волі.
Керуючись статтями  434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.                                        
Вирок Апеляційного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.                                                                                                                               
Кримінальне  провадження  за  обвинуваченням   ОСОБА_7    за   ч. 1 ст. 162 КК України закрити у зв`язку із відсутністю заяви потерпілої.
ОСОБА_7 звільнити із місць позбавлення волі.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_11                                  ОСОБА_2                                           ОСОБА_3