Постанова 
Іменем України
 
05 вересня 2018 року
м. Київ
 
справа № 565/657/16-ц
провадження № 61-18627св18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Луспеник Д. Д.,
суддів: Білоконь О. В., Гулька Б. І., Синельникова Є. В., Черняк Ю. В. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - ОСОБА_2,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Апеляційного суду Рівненської області від 01 березня 2017 року у складі колегії суддів: Боймиструка С. В., Ковальчук Н. М., Гордійчук С. О.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про виключення запису про батька з актового запису про народження дитини. 
 
Позовна заява мотивована тим, що ІНФОРМАЦІЯ_1 народився ОСОБА_3, про що 17 липня 2014 року у Відділі державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Кузнецовського міського управління юстиції у Рівненській області складено відповідний актовий запис № 313, у якому матір'ю дитини зазначено ОСОБА_4, батьком - ОСОБА_1 
 
28 липня 2015 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 зареєстровано шлюб та відповідач змінила прізвище «ОСОБА_4» на «ОСОБА_4».
 
Станом на дату народження дитини її мати перебувала у зареєстрованому шлюбі з іншим чоловіком - ОСОБА_6, а тому позивач вважає, що саме ця особа може бути біологічним батьком дитини. 
 
Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 13 жовтня 2016 року у складі судді Малкова В. В. відмовлено у позові ОСОБА_1
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідно до частини першої статті 136 СК України особа, яка записана батьком дитини, зокрема на підставі статті 126 СК України, має право оспорити своє батьківство, пред'явивши позов про виключення запису про нього як батька дитини з актового запису про народження дитини. Реєстрацію народження дитини проведено органом реєстрації актів цивільного стану за заявою ОСОБА_1 до реєстрації шлюбу між позивачем та відповідачем. ОСОБА_1 не надав суду належних та допустимих доказів того, що він не є біологічним батьком дитини. Призначена у справі судово-генетична експертиза не була проведена у зв'язку із неявкою сторін. А тому підстави для задоволення заявлених ОСОБА_5 позовних вимог відсутні. 
 
Рішенням Апеляційного суду Рівненської області від 01 березня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено; рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 13 жовтня 2016 року скасовано; позов ОСОБА_1 задоволено; виключено запис про ОСОБА_1 як батька ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з актового запису № 313 про народження, складеного 17 липня 2014 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Кузнецовського міського управління юстиції у Рівненській області. 
 
Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що дитина народжена ІНФОРМАЦІЯ_1, тобто у період перебування її матері ОСОБА_4 у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_6, а тому саме ці особи відповідно до статті 133 СК України мають бути зазначені батьками у актовому записі про народження. ОСОБА_4 зареєструвала шлюб з ОСОБА_5 28 липня 2015 року, тобто після народження сина. Призначена у справі судово-генетична експертиза не була проведена у зв'язку із повторною неявкою відповідача з дитиною. Оскільки висновок експерта має вирішальне значення для встановлення батьківства, то суд, врахувавши положення статті 146 ЦПК України 2004 року, визнав факт для з'ясування якого призначалась експертиза та дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову і виключення запису про ОСОБА_1 як батька ОСОБА_3 з актового запису про народження.  
 
ОСОБА_2 у касаційній скарзі, поданій до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.  
 
Касаційну скаргу мотивовано тим, що відповідач не брала участь у розгляді апеляційним судом справи 01 березня 2017 року, оскільки не була належним чином повідомлена про час та місце її розгляду та не мала можливості захистити права і законні інтереси свого сина. У рішенні Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 червня 2015 року, яким розірвано шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_6, зазначено, що з 2012 року ОСОБА_4 проживала однією сім'єю без реєстрації шлюбу з іншим чоловіком та у них є спільна дитина.  А тому доводи позивача про те, що він не є біологічним батьком дитини, необґрунтовані та не доведені належними доказами. 
 
Відзив на касаційну скаргу не подано. 
 
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
У квітні 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України, провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час виникнення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
 
Згідно з вимогами частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати та вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Судами встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 народився ОСОБА_3, про що 17 липня 2014 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Кузнецовського міського управління юстиції у Рівненській області складено відповідний актовий запис № 313. 
 
Матір'ю дитини зазначено ОСОБА_4, батьком - ОСОБА_1 
 
У витязі з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження зазначено, що відомості про батька дитини - ОСОБА_1 були внесені до реєстру 17 липня 2014 року на підставі спільної заяви матері та батька дитини, а державна реєстрація народження проведена відповідно до статті 126 СК України, тобто за заявою осіб, які не перебувають у шлюбі. 
 
Крім того, у зазначеному вище витязі про народження ОСОБА_3 містяться відомості про те, що мати дитини перебуває у шлюбі з ОСОБА_6, який згідно із спільною заявою подружжя не є батьком дитини. 
 
Відповідно до статті 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред'явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини. Тлумачення статті 136 СК України свідчить, що підставою для оспорювання презумпції батьківства є невідповідність встановленого батьківства факту біологічного походження. У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною, суд постановляє рішення про виключення відомостей з актового запису про народження дитини. Доводити відсутність кровного споріднення з дитиною можливо будь-якими допустимими доказами, у тому числі висновками судово-медичної, біологічної чи генетичної експертиз.
 
Відповідно до частини першої статті 143 ЦПК України 2004 року для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.
 
Ухвалою Кузнецовського міського суду Рівненської області від 25 травня 2016 року у складі головуючого судді Малкова В. В. у справі призначено судово-генетичну експертизу з використанням аналізів ДНК, проведення якої доручено експерту Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи.
 
Згідно із листом завідуючого відділенням судово-медичної генетичної ідентифікації Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи від 09 червня 2016 року відбір крові осіб у справі для проведення судово-генетичної експертизи  було призначено на 01 липня 2016 року. 
 
Відповідно до листа завідуючого відділенням судово-медичної генетичної ідентифікації Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи від 08 липня 2016 року у зв'язку із неявкою осіб відбір крові перенесено на 29 липня 2016 року. 
 
Відбір крові у осіб, призначений на 29 липня 2016 року, не відбувся у зв'язку із неявкою позивача та відповідача, а тому, врахувавши терміни проведення судово-генетичної експертизи, визначені інструкцією проведення судово-медичної експертизи, ухвалу суду про призначення судово-генетичної експертизи з використанням аналізів ДНК судовим експертом повернуто до суду без виконання. 
 
Європейський суд з прав людини зауважив, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства (Рішення ЄСПЛ у справі «Калачова проти Російської Федерації» від 07 травня 2009 року № 3451/05, § 34, «Кalacheva V. Russian Federation»).
 
Відповідно до вимог статті 146 ЦПК України 2004 року у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
У разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи.
 
Апеляційний суд на положення частини другої статті 146 ЦПК України 2004 року уваги не звернув, не перевірив, чи була відповідач належним чином повідомлена про час та місце забору крові, необхідної для проведення судово-генетичної експертизи, не вирішив питання щодо можливості застосування примусового приводу на проведення експертизи у випадку неявки відповідача, та передчасно зробив висновок про те, що позивач не є біологічним батьком малолітнього ОСОБА_3, у зв'язку із чим скасував рішення суду першої інстанції та необґрунтовано задовольнив заявлені позовні вимоги. 
 
Крім того, відповідно до частини другої статті 6 ЦПК України 2004 року ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про час і місце розгляду своєї справи.
 
Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (частини перша та друга статті 74 ЦПК України 2004 року).
 
Відповідно до частини п'ятої статті 74 ЦПК України 2004 року судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур'єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу.
 
Отже, під час розгляду справи у суді першої інстанції належним доказом вручення судової повістки, відправленої поштою, було, зокрема, повідомлення про вручення рекомендованого листа.
 
Відповідно до абзацу п'ятого частини п'ятої статті 74 ЦПК України 2004 року лише у разі відсутності відповідача за зареєстрованою адресою її проживання (перебування), вважалося, що судовий виклик або судове повідомлення вручені належним чином.
 
У матеріалах справи є поштові конверти, адресовані апеляційним судом відповідачеві, разом із повідомленням про вручення поштового відправлення, які поовернуті відділенням поштового зв'язку за закінченням строку зберігання, а не через відсутність відповідача за місцем проживання. У вказаних поштових відправленнях суд апеляційної інстанції повідомляв відповідача про відкриття провадження у справі та про призначення судового засідання на 01 березня 2017 року (а. с. 91-92, 96).
 
Інших відомостей про належне повідомлення відповідача щодо розгляду справи  у розумінні статтей 74-76 ЦПК України 2004 року матеріали справи не містять.
 
Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
 
Крім того, відповідно до частини першої статті 305 ЦПК України 2004 року апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання особи, яка бере участь у справі, щодо якої немає відомостей про вручення їй судової повістки, або за її клопотанням, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними.
 
У зв'язку із цим, розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки є порушенням 
статті 129 Конституції України, статті 6 Конвенції.
 
Розглянувши апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_2, яка не була повідомлена належним чином про дату, час і місце розгляду справи, апеляційний суд не забезпечив реалізацію права учасника справи брати участь у судовому засіданні.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. 
 
Апеляційний суд не встановив фактичних обставин справи, від яких залежить її правильне вирішення, тому ухвалене у справі рішення апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Разом з тим, додане до касаційної скарги рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 червня 2015 року про розірвання шлюбу між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 судом касаційної інстанції не береться до уваги, оскільки обставини, викладені у ньому, у суді першої та апеляційної інстанцій не досліджувались та відповідних висновків із цього приводу судами попередніх інстанцій зроблено не було. 
 
Керуючись статтями 400,  409,  411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Апеляційного суду Рівненської області від 01 березня 2017 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                       Д. Д. Луспеник

Судді:                                                                                                  О. В. Білоконь

                                                                                                            Б. І. Гулько 

                                                                                                            Є.В. Синельников 

                                                                                                            Ю. В. Черняк