ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 жовтня 2018 року
м. Київ
Справа №718/2180/15-к
Провадження № 51-2739км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 08 червня 2017 року у кримінальному провадженні №12015260000000363 про обвинувачення 
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Косів, Івано-Франківської області, проживає за адресою: мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 368-3 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за наступних обставин.
01 грудня 2014 року протоколом засідання конкурсної комісії Кіцманської районної ради проведено конкурс між ТОВ «Паровик» та ТОВ «Укрспецтепло-Чернівці» на право оренди приміщень колишньої котельні, що розташована на території центральної районної лікарні в м. Кіцмань, вул. Незалежності, 1. За результатами проведеного конкурсу комісією прийнято рішення про визнання переможцем конкурсу ТОВ «Укрспецтепло-Чернівці».
23 січня 2015 року господарським судом Чернівецької області прийнято до провадження справу за позовом ТОВ «Паровик» до Кіцманської районної ради Чернівецької області про визнання недійсними результатів конкурсу на право оренди комунального майна.
16 березня 2015 року до голови Кіцманської районної ради звернувся ОСОБА_6 та під час розмови повідомив про те, що йому відомо про наявність судової справи у господарському суді Чернівецької області за позовом ТОВ «Паровик». 17 березня 2015 року під час зустрічі із заступником голови Кіцманської районної ради ОСОБА_7 , ОСОБА_6 підбурив останнього до пропозиції передати службовій особі ТОВ «Паровик» неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 150 000 грн для подальшого вирішення ним питання із службовими особами ТОВ «Паровик» щодо відмови ТОВ «Паровик» від позовних вимог за позовом про визнання результатів конкурсу на право оренди комунального майна.
Для забезпечення подальшого отримання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , діючи умисно, шляхом словесного переконання, апелюючи своїми зв`язками, які наявні в нього серед службових осіб ТОВ «Паровик», запевнив ОСОБА_7 , що в разі надання ним грошових коштів в сумі 150 000 грн, службовими особами ТОВ «Паровик» буде заявлена в господарському суді Чернівецької області відмова від позову до Кіцманської районної ради, чим створив умови, за яких у ОСОБА_7 склалось враження про неможливість позитивного вирішення господарським судом Чернівецької області справи за позовом ТОВ «Паровик» на користь районної ради, і необхідності вирішення вказаного питання шляхом підкупу службових осіб ТОВ «Паровик», саме ОСОБА_6 звернувся з пропозицією про надання йому з подальшою передачею неправомірної вигоди для швидкого і позитивного вирішення зазначеного питання на користь Кіцманської районної ради.
Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_6 підбурив ОСОБА_7 для передачі службовим особам ТОВ «Паровик» неправомірної вигоди в сумі 150 000 грн, через нього за відмову від позовних вимог до Кіцманської районної ради про визнання недійсним результатів конкурсу на право оренди комунального майна від 01 грудня 2014 року.
01 квітня 2015 року, з метою реалізації такого умислу ОСОБА_6 під час зустрічі із ОСОБА_7 у приміщенні Кіцманської райради та на вулиці біля райради як наслідок попередньо проведеної ним неправомірної діяльності отримав від ОСОБА_7 частину із попередньо визначеної суми неправомірної вигоди, а саме: 100 000 грн для комерційного підкупу службових осіб ТОВ «Паровик» щодо відмови ТОВ «Паровик» від позовних вимог до Кіцманської районної ради про визнання недійсними результатів конкурсу на право оренди комунального майна.
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 липня 2016 року ОСОБА_6 виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 368-3 КК за відсутністю у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
При цьому, судом зазначено, що матеріалами провадження не встановлено, чи було вирішено питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка пропонувала, надавала або передавала неправомірну вигоду, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до відкриття кримінального провадження щодо неї органу, наділеному законом таким правом, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства та ч. 5 ст. 368-3 КК.
Також вказано, що юридична оцінка дій обвинуваченого ОСОБА_6 має бути залежною від юридичної оцінки дій іншої особи – тієї, що мала надати неправомірну вигоду та особи, яка повинна була таку неправомірну вигоду отримати.
Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 368-3 КК, як підбурювання до передачі службовій особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльності з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. 
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 08 червня 2017 року вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
В обґрунтування наведеного зазначає, що суд дав неправильну оцінку дослідженим доказам і така невідповідність істотно вплинула на його висновки щодо невинуватості ОСОБА_6 . 
При цьому, місцевий суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами заяву ОСОБА_7 про добровільне надання ним коштів у сумі 100 000 грн від 25 березня 2015 року та протокол огляду цих грошей від 25 березня 2015 року, оскільки процесуальним кодексом та відповідними інструкціями не визначено, коли саме мають бути залучені такі кошти та така НСРД була проведена у відповідності до вимог ст. 271 КПК.
Вважає, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення є невірним. Так, ОСОБА_7 до того, як передав неправомірну вигоду, звернувся із заявою до правоохоронних органів 20 березня 2015 року, передавав кошти у рамках НСРД та діяв з метою викриття ОСОБА_6 , а тому у його діях немає складу злочину та відомості відносно нього не підлягали внесенню до ЄРДР, що узгоджується із вимогами п. 22 Постанови Пленуму ВСУ №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» та ч. 5 ст. 354 КК.
Зазнає, що станом на 25 липня 2016 року в поточній редакції ст. 368-3 КК України частини 5, на підставі якої суд вважав необхідним звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , не існувало.
Вказує, що дослідженими у судовому засіданні показаннями свідків, письмовими доказами доведено, що ОСОБА_6 діяв з метою підбурити керівництво Кіцманської райради дати через нього неправомірну вигоду службовим особам ТОВ «Паровик» за відмову від позовних вимог у спорі, що вирішувався господарським судом, на що і був спрямований його умисел, а тому у діях обвинуваченого наявний склад злочину, йому інкримінований.
В запереченнях захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали провадження, Верховний Суд дійшов наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, районним судом постановлено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 368-3 КК за відсутністю у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. Вирок залишено без зміни ухвалою апеляційного суду.
З огляду на положення статей 433 і 438 КПК Верховний Суд відхиляє твердження прокурора в касаційній скарзі про те, що суд дав неправильну оцінку дослідженим доказам і така невідповідність істотно вплинула на його висновки щодо невинуватості ОСОБА_6 , оскільки суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а до підстав для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції кримінальний процесуальний закон не  відносить невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом із тим, Верховний Суд звертає увагу на висновки судів першої та апеляційної інстанцій, які вказали, що за змістом обвинувального акту, дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 4 ст.27 ч.1 ст. 368-3 КК, як підбурювання до передачі службовій особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. 
Однак «передача службовій особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди» як форма об`єктивної сторони злочину за ч. 1 ст. 368-3 КК була передбачена в редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011, тоді як диспозиція цієї норми, яка була чинною на час вчинення відповідного діяння та є чинною на даний час, не містить указівки на таку форма об`єктивної сторони злочину.
Зокрема, ч. 1 ст. 368-3 КК у редакції, що була чинною на час вчинення відповідного діяння та є чинною на даний час, передбачає наступні форми об`єктивної сторони злочину: пропозиція чи обіцянка службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди або прохання її надати за вчинення зазначеною службовою особою дій чи її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.
При цьому, під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції прокурор обвинувачення не змінював. 
За таких обставин, розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення (ст. 337 КПК), суди першої та апеляційної інстанції зробили правильний висновок про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 4 ст.27 ч.1 ст. 368-3 КК (з урахуванням змісту обвинувального акту). Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом факт передачі саме «неправомірної вигоди», а не суми відшкодування збитків за мировою угодою в межах господарського спору, у також умисел на підбурювання до передачі неправомірної вигоди.
Верховний Суд відхиляє інші доводи прокурора, зазначені в його касаційній скарзі, оскільки вони є аналогічними доводам апеляційної скарги прокурора, що були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. 
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Отже, у касаційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 438 КПК обставини, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило б суду постановити законний та обґрунтований вирок; не наведено у касаційній скарзі й доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та незаконності судових рішень, що давали б підстави для їх скасування. 
Враховуючи встановлені судом фактичні обставини провадження, на підставі дослідження всіх представлених у провадженні матеріалів, Верховний Суд дійшов висновку, що судові рішення в провадженні щодо ОСОБА_6 є законними і обґрунтованими, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для скасування судових рішень, Верховний Суд не вбачає. 
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 – без зміни. 
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3