Постанова                                                   
Іменем України
06 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 299/232/17 
провадження № 51-3573км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                              
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відео конференції
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисників                                         ОСОБА_7 
                                                           ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_9 – ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_10 , захисника засудженого               ОСОБА_6 – ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 16 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016070080000860, за обвинуваченням             
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК),
та 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Смологовиці Іршавського району Закарпатської області, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 3 статті 187, частиною 1 статті 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 15 травня 2017 року засуджено ОСОБА_9 за частиною 3 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років та ОСОБА_6 за: частиною 3 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Ухвалено ОСОБА_9 обчислювати строк відбування покарання з моменту його затримання, а саме з 19:30 години 04 листопада 2016 року, зарахувавши йому цей строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено ОСОБА_6 обчислювати строк відбування покарання з моменту його затримання, а саме з 20:15 години 08 листопада 2016 року, зарахувавши йому цей строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжні заходи ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у виді тримання під вартою ухвалено залишити незмінними до набрання вироком законної сили. 
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджені за те, що вони вчинили злочини за таких обставин.
28 жовтня 2016 року о 01:00 ОСОБА_9 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6 та особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи у                  будинку АДРЕСА_2 , з метою унеможливлення упізнання їх сторонніми особами та потерпілими, попередньо вибрали собі речі (одяг), в який планували одягтися перед скоєнням особливо тяжкого злочину, упакували речі до наплічних рюкзаків.
Потім особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, взяла заздалегідь заготовлений пістолет марки «EKOL MAJOR» із серійним номером НОМЕР_1 , калібру 9 мм, який за висновком експерта від 18 січня 2017 року №1/417 є вогнепальною зброєю, передала ОСОБА_6 електрошокер, а ОСОБА_9 ніж.
Після цього ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та зазначена вище особа, продовжуючи реалізовувати запланований ними злочинний умисел, одягнувши на плечі рюкзаки із заготовленим одягом та знаряддями злочину, разом попрямували до тильної сторони гіпермаркету «SILVERLAND» (Барва), розташованого на                      вул. І.Франка в м. Виноградові, де о 03:10 цього ж дня, перед скоєнням злочину переодяглися.
Тоді ж ці особи, о 03:20, закінчуючи реалізовувати запланований спільний вказаний злочинний умисел, перейшли проїзну частину дороги по вул. І.Франка в напрямку від гіпермаркету «SILVERLAND» (Барва) до АЗС ПАТ «Укрнафта», розташованої на тій самій вулиці, де на території АЗС, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, через відкрите пластикове вікно мовчки просунула руки, тримаючи в одній руці заздалегідь приготовлений вказаний вище пістолет, до касового (інкасаторського) приміщення АЗС, у присутності касира оператора третього розряду ОСОБА_11 , здійснила постріл у бік грудної клітини оператора другого розряду ОСОБА_12 , та відкрито заволоділа грошовими коштами з касового апарату на загальну суму 26 грн, чим завдали матеріальну шкоду АЗС ПАТ «Укрнафта» на зазначену суму.
У результаті протиправних дій потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 в період часу з 28 жовтня до 08 листопада                   2016 року умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно, без відповідного дозволу, отримав від особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, пістолет марки «EKOL MAJOR», який за висновком експерта №1/417 від 18 січня 2017 року №1/417  є вогнепальною зброєю, калібру 9 мм, виготовлений промисловим способом з подальшим внесенням незворотних конструктивних змін в саморобний спосіб, а саме: видалення дульної заглушки та заглушення газовідвідного отвору, та є справним і придатним до пострілів. Цю зброю 08 листопада 2016 ОСОБА_13 переніс до будинку АДРЕСА_4 за місцем проживання його матері ОСОБА_14 , де зберігав на горищі.
Також 19 вересня 2016 року о 09:00 ОСОБА_6 , отримав від неповнолітнього ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , його стипендійну банківську карту ПАТ АТ «Укргазбанк» № НОМЕР_2 , який доручив зняти через банківський термінал гроші та повернути їх разом із цією карткою.
Того ж дня ОСОБА_6 , скориставшись зазначеною карткою в банківському терміналі, розташованому у Виноградівському відділенні ПАТ АТ «Укргазбанк»               № 283/06 на вул. Миру, 17 в м. Виноградові, знаючи пароль від банківської картки, таємно від ОСОБА_15 о 09:50 та о 09:52 зняв із розрахункового рахунку № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 350 грн та 240 грн, які привласнив, а факт зняття грошових коштів з рахунку замовчав, повідомивши при цьому потерпілому неправдиві відомості про відсутність будь-яких грошових коштів на балансі його банківського рахунку.
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 16 листопада 2017 року вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 15 травня    2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 змінено. 
 
Постановлено до скасування вказаного вироку в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК). 
У частині обвинувачення у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_15 дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з частини 1 статті 185 КК на частину 1                        статті 190 КК та йому призначено покарання у виді громадських робіт протягом 120 годин .
 
Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 перекваліфіковано з частини 3 статті 187 КК на частину 2 статті 187 КК та ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, а ОСОБА_6 із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
 
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі  на строк 4 роки.
 
Постановлено виключити з резолютивної частини вироку рішення про знищення пістолета марки «EKOL MAJOR» (серійний номер НОМЕР_1 калібром 9 мм) і 8 патронів. На підставі пункту 3 частини 9 статті 100 КПК цей пістолет і патрони передано до Виноградівського відділення поліції Берегівського ВП ГУНП у Закарпатській області. 
 
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
 
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_9 – ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду, виправдання ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що орган досудового розслідування не здобув жодного доказу на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, а висновки суду не підтвердженні жодним доказом. Також стверджує, що у судових рішеннях не визначено участі ОСОБА_9 у злочині відповідно до статей 27-29 КК.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Прокурор вважає необґрунтованим висновок суд апеляційної інстанції про виключення кваліфікуючої ознаки – проникнення у приміщення, оскільки на підставі доказів у кримінальному провадженні підтверджено наявність попередньої змови у намірі ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на вчинення нападу з метою заволодіння грошовими коштами шляхом проникнення до приміщення АЗС.
На переконання прокурора, встановлені фактичні обставини, а саме зберігання грошових коштів у касовому апараті, який знаходився у приміщенні АЗС, обладнаному засобами захисту (захисне скло, наявність особи касира), обраний співучасниками злочину способів посягання на заволодіння цим майном – шляхом застосування зброї, використання усіма співучасниками злочину при підготовці та у подальшому при реалізації дій, спрямованих на заволодіння чужим майном, масок з метою унеможливлення їх впізнання потерпілим або іншими сторонніми особами, свідчать про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_6 усвідомлювали, що заволодіння грошовими коштами з касового апарату у інакший спосіб, окрім як проникнення до приміщення АЗС не могло бути здійснено.
На думку прокурора встановлений судом першої інстанції характер їх дій щодо заволодіння чужим майном, нормативне тлумачення частини 3 статті 187 КК і зіставлення ознак складу цього злочину з конкретним змістом фактичних обставин справи, обґрунтовано отримали юридичну оцінку за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність.    
Крім того, прокурор стверджує про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_6 ознак складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, оскільки базується виключно на показаннях ОСОБА_6 без урахування сукупності всіх інших доказів у кримінальному провадженні.
Вважає прокурор і те, що у суду апеляційної інстанції не було підстав для застосування положень статті 69 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання, а також рішення по суті апеляційних вимог ОСОБА_9 не прийнято.  
У касаційні скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_8 ставить вимогу про зміну ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного йому остаточного покарання шляхом його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 104 КК та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК. Посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував всіх даних, які впливають на призначення покарання, та на його переконання неповнолітній ОСОБА_6 може виправитися в умовах суспільства.
Зокрема стверджує, що не враховано вік ОСОБА_6 , який є неповнолітній, має міцні соціальні зв`язки, він виріс у неповній сім`ї, матір не займалася вихованням останнього, у зв`язку з чим була позбавлена батьківських прав у 2015 році, а засуджений був переданий на повне державне утримання до професійно-технічного училища, що на думку захисника негативно вплинуло на його виховання. Також акцентує увагу на те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, на час вчинення злочину здобував освіту, пом`якшуючу покарання обставину – активне сприяння розкриттю злочинів.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисників щодо задоволення їх касаційних скарг та які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисників, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають.
Мотиви Суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції вбачав в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_6 склад злочину за частиною 3            статті 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у інше приміщення, а також в діях ОСОБА_6 склад злочинів за частиною 1 статті 263 КК, а саме носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за частиною 1 статті 185 КК – таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
З огляду на те, що доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 за частиною 1 статті 190 КК, зміст резолютивної частини ухвали суду апеляційної інстанції, належність і допустимість доказів у кримінальному провадженні, призначення покарання за сукупністю злочинів та призначення покарання за частиною 2 статті 187 КК без конфіскації майна в касаційних скаргах не оспорюється, то касаційний суд у відповідності до вимог статей 433 та 437 КПК виходить з меж касаційних скарг. 
Як убачається з вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції, ними встановлено такі фактичні обставини вчинення розбійного нападу як те, що засуджені та особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, попередньо підготували одяг, упакували до наплічних рюкзаків, взяли  знаряддя злочину – пістолет, електрошок ер та ніж, потім перевдягнулися у підготовлений одяг та попрямували до АЗС, де особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, через відкрите пластикове вікно мовчки просунув руку до касового (інкасаторського) приміщення АЗС, у присутності касира-оператора третього розряду ОСОБА_11 здійснив постріл у сторону грудної клітини оператора другого розряду ОСОБА_12 , завдавши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний  термін розладу здоров`я, та відкрито з касового апарату заволодів грошовими коштами, з якими вони зникли. 
Під час апеляційного розгляду засуджені стверджували, що були лише свідками події, а в суді першої інстанції відмовилися надавати показання на підставі статті 63 Конституції України.
Суди першої та апеляційної інстанції вбачали протиправність дій засуджених на підставі доказів у кримінальному провадженні, а саме показань потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_11 , які підтвердили встановлені судами обставини обвинувачення, визнаного доведеним, свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , протоколів огляду місця події, за якими вилучено гільзу, витягнення лікарем резинової кулі з грудної клітки потерпілого, вилучення мобільного телефону у ОСОБА_18 , який передав йому товариш (особа, матеріли щодо якого вилучені в окреме провадження), виявлення та вилучення патрону та пістолету на горищі домогосподарства, тощо, слідчого експерименту, під час яких ОСОБА_9 та ОСОБА_6 докладно розповідали про вчинення розбійного нападу та відтворювали обставини інкримінованої події, а після перегляду відеозапису у суді першої інстанції такої слідчої дії підтверджували їх правдивість та зміст, речових доказів, висновку судово-медичної та балістичної експертиз, звернення ОСОБА_9 із зізнанням, тощо.  
Наведена сукупність доказів у кримінальному провадженні не вказує на те, що винуватість у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 не доведена, як про це стверджує його захисник. 
Тоді як касаційний суд позбавлений можливості дослідити обставини, які стосуються співучасті у злочині, за відсутності належного обґрунтування доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 .
З огляду на те, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі протиріччя та сумніви необхідно трактувати на користь засуджених, то у колегії суддів не має сумнівів у тому, що сторона обвинувачення належним чином не підтвердила пред`явлене ОСОБА_6 за частиною 1 статті 263 КК обвинувачення, при цьому з показань засудженого ОСОБА_6 убачається, що вказаний пістолет у його матері сховала, особа матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження та за пропозицією поліції ОСОБА_6 показав де знаходиться зброя, про що і зазначено у протоколі огляду від 08 листопада 2016 року домоволодіння його матері, а обставини події мали місце наприкінці жовтня 2016 року. Інших доказів вказаного кримінального правопорушення стороною обвинувачення суду не було надано.
При цьому доводи прокурора про інші докази у кримінальному провадженні, які вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого статтею 263 КК, а саме висновок судової балістичної експертизи від 18 січня 2017 року №1/417, протокол допиту підозрюваного ОСОБА_6 під час досудового розслідування з його участю під час слідчого експерименту, не підтверджують належність пістолета саме засудженому, оскільки суд повинен безпосередньою досліджувати докази у суді та не має права посилатись на показання надані особою під час досудового розслідування про що вказує  своїй касаційній скарзі прокурор. 
Тобто доводи прокурора про наявність складу кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 263 КК не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції, з такими висновками погоджується і касаційний суд.
Що стосується доводів прокурора про наявність кваліфікуючої ознаки «проникнення до іншого приміщення чи сховища», то вони належним чином не перевірені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Крім того згідно з частиною 2 статті 419 КПК суд апеляційної інстанції, окрім іншого, постановляє своє рішення виходячи із встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Однак суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону, а саме передчасно прийшов до висновку про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як «проникнення до іншого приміщення чи сховища», оскільки такі висновки обумовлювали необхідність повторного дослідження доказів (що стосується саме кваліфікуючої ознаки), а отже оцінка таких доказів у ході апеляційного розгляду також повинна здійснюватися з дотриманням безпосередності та змагальності й права на справедливий судовий розгляд відповідно до положень частини 3 статті 404 КПК.
Апеляційний суд у своєму рішення вказуючи на перекваліфікацію дій засуджених формально вказав на те, що і ОСОБА_6 і ОСОБА_19 в середину АЗС не проникали, а докази на підтвердження їх винуватості відсутні.
При цьому суд не звернув уваги, що засуджені як співучасники злочину спрямованого на заволодіння чужого майна усвідомлювали, що заволодіння грошовими коштами із касового апарату, який знаходиться в приміщенні АЗС не могло бути здійснено у інший спосіб окрім як проникнення, про що і вказує у своїй касаційній скарзі прокурор.
Так, відповідно до частини 3 статті 187 КК законодавець не вказує на пряму вказівку на незаконність проникнення в приміщення, принаймні такої, яка встановлена у статті 162 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння..
Таке формулювання , як "розбій, поєднаний з проникненням у приміщення" дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться в ньому; б) доступ до майна, що знаходиться в приміщенні, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.
Таким чином доводи касаційної скарги прокурора в частині перекваліфікації дій засуджених з частини 3 статті 187 КК на частину 2 статті 187 КК без належного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.
У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК  ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Вказане вище унеможливлює перевірку судом касаційної інстанції також доводів касаційної скарги захисників та прокурора в частині призначеного покарання, яке сторони кримінального провадження вважають невідповідним вчиненим кримінальним правопорушенням та особам засуджених.
Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення, а касаційні скарги захисників залишенню без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Закарпатської області                ОСОБА_10 задовольнити частково.
Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 16 листопада 2017 року щодо засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
________________                           ________________                                     _________________
    ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3