ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
1 листопада 2018 року
м. Київ
справа №686/22387/15-к
провадження №51-504км17
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                              Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:                                                        
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 , 
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                                        ОСОБА_6 , 
засудженого                                                    ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№12013240010007906, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Хмельницького, раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 серпня 2017 року. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 лютого 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке єйого власністю. 
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою в період з 9 квітня 2015 року по 7 лютого 2017 року  з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 22 серпня 2017 року вирок залишив без зміни.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК апеляційний суд зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 лютого по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 24 грудня 2013 року близько 04:00 за попередньою змовою з двома невстановленими особами, одягнувши на обличчя маски, з метою вчинення розбійного нападу, шляхом підбору ключа проникли у квартиру АДРЕСА_1 , де із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, здійснили напад на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в ході якого завдали останнім ряд ударів. Зокрема, ОСОБА_7 п`ять разів ударив ОСОБА_8 в обличчя, в результаті чого заподіяв йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Одна із невстановлених осіб завдала ОСОБА_9 двох ударів у верхню частину тулуба, в результаті чого потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження. Проте під час нападу потерпілий ОСОБА_8 вчинив щодо ОСОБА_7 та інших невстановлених осіб рішучий опір, у зв`язку з чим нападники втекли з місця вчинення правопорушення.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
 
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що: 
- суд порушив вимоги ч. 4 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), відповідно до якої всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи, оскільки не усунув наявних у провадженні протирічь між твердженнями потерпілого ОСОБА_8 , що одним із нападників був ОСОБА_7 , з якого він зірвав маску та інший одяг, та висновками судових молекулярно-генетичних експертиз, якими не підтверджено наявності жодних слідів генетичного матеріалу ОСОБА_7 на одежі, зірваній ОСОБА_8 з нападника;
- ухвалу суду першої інстанції від 12 листопада 2015 року про призначення провадження щодо ОСОБА_7 до розгляду в складі головуючого судді ОСОБА_10 прийнято незаконним складом суду, оскільки Постановою Верховної Ради України від 12 листопада 2015 року №788-VIIIсуддю ОСОБА_10 звільнено з посади судді;
- у матеріалах провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 із двома невстановленими особами проникли в будинок саме з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння майном потерпілих, а тому дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 162 КК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу подано заперечення прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції.
 
У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги; 
- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні групою осіб розбійного нападу на потерпілих із проникненням у приміщення ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, які узгоджуються між собою.
Потерпілий  ОСОБА_8 у суді підтвердив обставини вчиненого щодо нього злочину та вказав, що в ході боротьби він зняв маску з одного з нападників, ним виявився ОСОБА_7 , якого він впізнав в обвинуваченому. Після нападу брат його дружини ОСОБА_11 , який раніше проживав у цій квартирі, показав йому декілька фото можливих нападників, серед яких він і впізнав ОСОБА_7 як того чоловіка, з якого зняв маску під час нападу. Слідчий проводив впізнання по іншому фото ОСОБА_7 , в якому він також впізнав нападника. Крім того, пізніше до нього підходили незнайомці та пропонували 10 000 доларів США для того, щоб він змінив свої показання.
Суд першої інстанції встановив, що показання потерпілого  ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями потерпілої  ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та об`єктивно підтверджуються даними протоколів огляду місця події, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, слідчого експерименту, висновками судово-медичних експертиз та іншими доказами.
Вищевказані докази ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані достатніми та допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_7  обвинувачення.
Доводи у скарзі захисника про те, що судом першої інстанції проігноровано той факт, що за висновками проведених під час досудового розслідування судових молекулярно-генетичних експертиз на одежі, яку зірвав з нападника ОСОБА_8 , відсутні будь-які сліди генетичного матеріалу ОСОБА_7 , що, на його думку, вказує на непричетність останнього до вчиненого злочину, Суд до уваги не бере, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Як показала у судовому засіданні експерт ОСОБА_14 , для проведення експертизи зразки клітин підозрюваного не надавались. Експертизу було проведено по готових ДНК - профілях. На тканинах, зокрема шапки і куртки, могли зберігатися клітини з ядрами, необхідні для висновку ДНК - експертизи. Разом з тим, при нетривалому носінні на речах могли не залишитися потожирові сліди і ядра клітин людини.
Враховуючи висновки та пояснення експерта, суд не взяв до уваги зазначені висновки судових молекулярно-генетичних експертиз №28 від 18 лютого 2014 року та №1467мб від 18 серпня 2016 року, оскільки вони є не повними. Жодних клопотань щодо проведення додаткових чи повторних експертиз від учасників процесу не надходило.
Доводи у скарзі захисника про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 162 КК, оскільки не доведено, що останній проник у квартиру потерпілих саме з метою вчинення розбійного нападу, є такими, що не заслуговують на увагу.
З матеріалів провадження вбачається, що під час розгляду провадження судами першої та апеляційної інстанцій  ОСОБА_7 стверджував, що розбійного нападу не вчиняв, на місці злочину не перебував, сторона захисту наполягала, що винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу не доведено. Водночас у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 оспорює кваліфікацію дій засудженого, не погоджуючись лише з метою такого проникнення. 
За встановлених судом фактичних обставин убачається, що ОСОБА_7 із двома невстановленими особами, одягнувши маски, вночі увірвалися у квартиру Ускових й одразу почали завдавати ударів потерпілому та його дружині, заподіявши ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Потерпілому вдалося зірвати з ОСОБА_7 маску, старша донька вибігла на балкон та почала гукати про допомогу, після чого нападники вимушені були залишити квартиру. На місці злочину, крім одягу нападника, було виявлено шапку з вирізами для очей, моток стрічки скотчу і складний ніж.
Крім того, розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства чи погроз, незалежно від того, чи вдалося винному заволодіти майном.
На підставі аналізу встановлених судом фактичних обставин провадження, наявних доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК.
З такими висновками погодився й апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг засудженого і захисника. При цьому суд апеляційної інстанції надав належну оцінку всім доводам, наведеним в апеляційних скаргах, які аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі засудженого.  Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Такі рішення судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються і з практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
 
Твердження у касаційній скарзі про розгляд провадження незаконним складом суду також є безпідставними.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що колегією суддів у складі головуючої судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 12 листопада 2015 року о 12:00 проведено підготовче судове засідання у цьому провадженні. При цьому у підготовчому засіданні захисник дотримувався позиції про необхідність призначення провадження до судового розгляду в такому складі суду.
Цього ж дня Постановою Верховної Ради України суддю ОСОБА_10 звільнено з посади судді. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. 
Разом із тим, захисник не надав доказів на підтвердження того, що звільнення судді ОСОБА_10 з посади відбулося до або під час підготовчого судового засідання.
Порушень вимог закону, у тому числі ст. 319 КПК, Судом не встановлено.
Отже, даних про неправильне застосування кримінального закону або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, матеріали провадження щодо  ОСОБА_7 не містять. Тому, беручи до уваги вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд
 
ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 — без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_17                                      ОСОБА_2                                             ОСОБА_3