ПОСТАНОВА
Іменем України

22 жовтня 2018 року 
Київ
справа №820/5159/17
адміністративне провадження №К/9901/47798/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -                                                   Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                                                                                    Бевзенка В. М., 
                                                                                                                                                       Шарапи В.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року (суддя - Єгупенко В.В.) та постанову Харківського апеляційного адміністративного суд від 19 березня 2018 року (головуючий суддя - Бенедик А.П., судді - Мельнікова Л.В., Донець Л.О.) у справі 
за позовом ОСОБА_2
до Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У листопаді 2017 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2) звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області (далі - Київська ОДПІ), в якому просила суд: - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова № 250-о від 05.10.2017р. про припинення ОСОБА_2 державної служби та звільнення з посади начальника управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у Московському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області; - поновити позивача на державній службі на посаді начальника управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у Московському районі м. Харкова у складі Київської ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області; - стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 06.10.2017р. по день фактичного поновлення на роботі.
2.          Обґрунтовуючи позов ОСОБА_2 зазначила, що наказом начальника Київської ОДПІ № 250-о від 05.10.2017р. їй припинено державну службу та звільнено з посади начальника управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у Московському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності за п.1 ст.40 КЗпП України та ст.87 ЗУ «Про державну службу. Позивач вважає, що звільнення проведено з порушенням законодавства, оскільки з 26.09.2017р. по 29.09.2017р. вона перебувала на лікарняному, а у подальшому у черговій тарифній відпустці до 05.10.2017 року. 29 вересня 2017 року ОСОБА_2 попередила роботодавця про її відсутність на роботі з 05.10.2017р. по 08.10.2017р. за сімейними обставинами, а пізніше кур'єрською службою відповідачу було направлено відповідну заяву. З 30.09.2017р. по 08.10.2017р. позивач знаходилася у Німеччині, де супроводжувала свого племінника, який проходив лікування. Після виходу 09.10.2017р. на роботу позивачу повідомили про її звільнення з 05.10.2017р. та ознайомлення з наказом про звільнення, а її заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати керівництвом не узгоджено.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.          Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
4.          Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що посилання позивача на те, що при її звільненні відповідачем не було запропоновано жодної вакантної посади спростовуються доказами, які містяться в матеріалах справи. 05 жовтня 2017 року ОСОБА_2 повинна була приступити до виконання своїх службових обов'язків. Заяву від 04.10.2017р. про надання їй відпустки без збереження заробітної плати у зв'язку з сімейними обставинами було здано до ТОВ «Нова Пошта» 05.10.2017р., яка отримана відповідачем 09.10.2017р. Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_2 всупереч вимогам ст.26 Закону України «Про відпустки» не узгодила із відповідачем надання їй відпустки без збереження заробітної плати у зв'язку з сімейними обставинами за період 05.10.2017 року - 06.10.2017 року. Посилання ОСОБА_2 на те, що вона з 30 вересня по 08 жовтня 2017 року знаходилась у Німеччині, де супроводжувала неповнолітнього племінника при проходженні ним спеціалізованого медичного огляду, діагностики та лікування не може бути визнано, як поважну причину невиконання позивачем вимог чинного трудового законодавства щодо порядку отримання відпустки без збереження заробітної плати за сімейними обставинами з погодженням терміну такої відпустки із роботодавцем. Твердження ОСОБА_2 про те, що відповідачем у день звільнення їй не було видано належно оформлену трудову книжку із проведенням розрахунків з працівником, як то передбачено ст.47 КЗпП України, є необґрунтованим, оскільки сама позивач стверджує, що в день її звільнення вона знаходилася за межами України - у Німеччині, а вийшла на роботу лише 09 жовтня 2017 року.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким поновити її на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
6.          Постановою Харківського апеляційного адміністративного суд від 19 березня 2018 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишено без змін.                                                              
7.          Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, зазначив, що всупереч вимогам ст.26 Закону України «Про відпустки» позивачем не було узгоджено із відповідачем надання їй відпустки без збереження заробітної плати у зв'язку з сімейними обставинами за період 05.10.2017-06.10.2017 року. Доводи апеляційної скарги про те, що позивачу не було запропоновано жодної вакантної посади є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами справи. Посилання скаржника на п.10 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки», згідно яким відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку працівникам для догляду за хворим рідним по крові або по шлюбу, який за висновком медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, - тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більше 30 календарних днів, є помилковим, оскільки для цілей реалізації цієї норми племінник не вважається рідним по крові або по шлюбу. Посилання скаржника на незаконність звільнення без попередньої згоди виборчого органу первинної професійної організації (профспілкового представника) є помилковим з огляду на те, що згідно положень ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, серед іншого, у випадках звільнення службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
8.          ОСОБА_2 (далі - скаржник) у квітні 2018 року звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суд від 19 березня 2018 року.
9.          В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суд від 19 березня 2018 року і прийняти нове рішення, яким поновити позивача на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
10.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначила, що судами попередніх інстанцій не надано оцінки того, що з 01.07.2017р. по 05.10.2017р. не було запропоновано ОСОБА_2 жодної посади при їх наявності, а також не запропоновано усі наявні вакансії у день звільнення. Зазначає, що скаржник мала намір дочекатись ймовірного вивільнення посади за більш вищим рівнем ніж їй запропоновані та погодитися на їх зайняття. Усвідомлюючи, що такої посади у період дії попередження можливо не буде, ОСОБА_2 мала бажання погодитися на будь-яку вакантну посаду, яка буде в останній робочий день. Посилається на те, що скаржника попередили про звільнення 02.08.2017р., а не 05.10.2017р., а тому, оскільки ОСОБА_2 продовжила працювати, відповідно до ст.39-1 КЗпП України трудові відносини вважались продовженими. Вважає, що у неї були обґрунтовані та поважні причини відсутності на робочому місці 05 та 06 жовтня 2017 року. Крім того, посилається на те, що погодження з профспілкою звільнення скаржника є обов'язковим.
11.          Київська ОДПІ подала відзив на касаційну скаргу, яким просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін. Посилається на те, що змінами до штатного розпису Київської ОДПІ на 2017 рік передбачено скорочення штату працівників. ОСОБА_2 попереджено про наступне вивільнення та їй було запропоновано вакантні посади в Київській ОДПІ. З попередженням про звільнення скаржник ознайомилась особисто 02.06.2017р., про що свідчить її підпис, однак вона відмовилася зазначати про погодження або відмову у запропонованих посадах, а поставила лише позначку про ознайомлення із запропонованими посадами. Також скаржника було неодноразово проінформовано про наявність вакантних посад. Вказує на те, що у зв'язку з надходженням від ОСОБА_2 лікарняних листів та заяви про перенесення відпустки, невикористані 5 календарних днів основної відпустки було перенесено на період з 30.09.2017р. по 04.10.2017р., а 05.10.2017р. скаржник мала приступити до виконання своїх службових обов'язків. У зв'язку з тим, що ОСОБА_2 займала посаду начальника управління та мала спеціальне звання - радник податкової та митної служби ІІ рангу, згода виборного органу первинної професійної організації при розірванні трудового договору не потрібна.
12.          Ухвалою Верховного Суду від 19 жовтня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
13.           03 березня 2017 року начальником Головного управління ДФС у Харківській області на виконання вимог наказу ДФС України від 23.02.2017 року затверджено перелік змін до організаційної структури Київської ОДПІ, який введено в дію наказом Київської ОДПІ від 10.03.2017 року № 34. Відповідними змінами було виведено зі структури, зокрема, управління податків і зборів з юридичних осіб.
14.           23 березня 2017 року заступником начальника Головного управління ДФС у Харківській області затверджено перелік змін до штатного розпису на 2017 рік Київської ОДПІ, який введено в дію наказом відповідача від 30.03.2017р. № 49. Відповідно до вказаного переліку змін, із штатного розпису відповідача виводиться, зокрема управління податків і зборів з юридичних осіб, виводиться всього 129 штатних посад, тоді як вводиться 88 посад.
15.          Відповідачем попереджено позивача про наступне вивільнення, яке відбудеться 02.08.2017 року. З вказаним попередженням про наступне вивільнення позивач ознайомилась 02.06.2017 року.
16.          Одночасно з попередженням про звільнення з займаної посади позивачу було запропоновано вакантні посади в Київській ОДПІ, а саме: головного державного інспектора відділу організації роботи на період відпустки для догляду за дитиною основних працівників; державного інспектора відділу організації роботи ЦОП та надання адміністративних послуг, розгляду звернень та забезпечення доступу до публічної інформації управління обслуговування платників на період відпустки для догляду за дитиною основних працівників; провідного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури.
17.          Позивач зазначила про ознайомлення із запропонованими посадами, проте не вказала про її погодження або відмову від запропонованих посадах у відповідній графі попередження.
18.           02 червня 2017 року співробітниками Київської ОДПІ складено акт, в якому зазначено, що позивач не надала письмово згоду або відмову на запропоновані посади, без пояснення причин, поставила підпис та написала, що ознайомлена з попередженням. В усній формі ОСОБА_2 повідомила, що запропоновані посади її не влаштовують і вона від них відмовляється. У зв'язку з цим, начальником відділу по роботі з персоналом ОСОБА_3 було зачитано вголос текст попередження про наступне вивільнення в присутності працівників Київської ОДПІ.
19.          Позивача неодноразово було проінформовано про наявність вакантних посад у Київській ОДПІ, про що свідчать листи від 14.06.2017 № 1472/гр/20-31-04; від 20.06.2017 № 1507/гр/20-31-04; від 30.06.2017 № 1545/гр/20-31-04 .
20.          Наказом начальника Київської ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 29.09.2017 року № 180-в, у зв'язку з перебуванням на лікарняному з 14.08.2017 року по 26.08.2017 року під час відпустки з 02.08.2017 року по 18.08.2017 року, позивачу перенесено невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки за період роботи з 19.07.2016 року по 18.07.2017 року на період з 30.09.2017 року по 04.10.2017 року
21.          Позивач звернулася до відповідача із заявою від 04.10.2017 року про надання їй відпустки без збереження заробітної плати у зв'язку з сімейними обставинами на період 05.10.2017р. - 06.10.2017р.
22.          Проте, вказана заява була здана до ТОВ «Нова Пошта» 05.10.2017 року та отримана Київською 09.10.2017 року.
23.          Наказом Київської ОДПІ від 05.10.2017р. № 250-о припинено державну службу та звільнено ОСОБА_2 з посади начальника управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у Московському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, яка зарахована до облікового складу Київської ОДПІ, у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
24.          Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
25.          Пункт 1 частини 1 статті 41 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу»: державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби.
26.          Частина 2 статті 41 Закону «Про державну службу»: переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
27.          Пункт 4 частини 1 статті 83 Закону України «Про державну службу»: державна служба припиняється: за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
28.          Пункт 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу»: підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі;.
29.          Абзаци перший та другий частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу»: процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
          Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення
30.          Частина 3 статті 40 Кодексу законів про працю України: не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
31.          Частини 1 -3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
          При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
          Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
33.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
34.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
35.          Зі змісту наведених приписів Закону України «Про державну службу» висновується, що припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців можливе тільки у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі відповідно до кваліфікації державного службовця. Зі свого боку державний службовець має право відмовитися від такого переведення або надати згоду на переведення на запропоновану посаду (роботу).
36.          З огляду на те, що відсутність згоди на переведення на іншу посаду (роботу) є перешкодою для прийняття керівником державної служби рішення про таке переведення, ненадання згоди на переведення має сприйматися як відмова від такого переведення, за умови дотримання процедури вивільнення державних службовців.
37.          Зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин випливає, що ОСОБА_2 не надавала згоди на переведення (призначення) на вакантні посади, які їй були запропоновані, а тому Суд вважає, що у відповідача були підстави для звільнення скаржника на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».
38.          Оскільки законодавством про працю обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
39.          Скаржник посилається на те, що у період з 01.07.2017р. по день звільнення їй не було запропоновано всі наявні вакансії, проте такий обов'язок виникає тільки у разі, якщо в установі після попередження про звільнення з'явилися нові вакантні посади. Скаржником не наведено жодних відомостей та судами не встановлено жодних обставин, які б вказували на існування у періоді з 01.07.2017р. по день звільнення нових вакантних посад, які раніше не були запропоновані ОСОБА_2 у попередженні про наступне вивільнення та у листах від 14.06.2017 № 1472/гр/20-31-04; від 20.06.2017 № 1507/гр/20-31-04; від 30.06.2017 № 1545/гр/20-31-04.
40.          Судами було встановлено, що у періоді з 02.08.2017 року по 04.10.2017 року ОСОБА_2 перебувала у відпустках та на лікарняному, а тому, з огляду на приписи ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України, відповідачем правомірно звільнено скаржника у перший робочий день після виходу з відпустки.
41.          Крім того, посилання скаржника на приписи ст.39-1 Кодексу законів про працю України є безґрунтовними, оскільки ці приписи застосовуються до трудових відносин, які виникли на підставі строкового трудового договору, і не розповсюджуються на правовідносини щодо звільнення працівника у зв'язку зі скороченням чисельності або штату працівників.
42.          Посилання скаржника на те, що вона з поважних причин була відсутня на робочому місці 05.10.2017р. (день звільнення) та 06.10.2017р. не впливають на правомірність спірного наказу, оскільки, як було встановлено судами попередніх інстанцій, заява про надання відпуски на період 05.10.2017р. - 06.10.2017р. надійшла до Київської ОДПІ тільки 09.10.2017р., тобто після припинення державної служби та звільнення ОСОБА_2, а тому у відповідача не було встановлених законодавством перешкод для прийняття спірного наказу про звільнення.
43.          Щодо посилання скаржника на відсутність погодження профспілки на її звільнення суд апеляційної інстанції зазначив, що, згідно положень ст. 43-1 Кодексу законів про працю України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання. Крім того, під час розгляду цієї справи судами не встановлено наявності членства ОСОБА_2 у професійній спілці у процесі її вивільнення.
44.          Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
45.          Частиною першою статті 350    КАС України    (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
46.          Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
47.          З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
48.          Керуючись статтями 341,    343,    349, 350,    356,    359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
49.          В задоволенні касаційної скарги ОСОБА_2 - відмовити.
50.          Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суд від 19 березня 2018 року - залишити без змін.
51.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич
Судді                                                                                                     В.М. Бевзенко 
                                                                                                    В.М. Шарапа