ПОСТАНОВА
Іменем України

16 жовтня 2018 року 
Київ
справа №826/1068/17
адміністративне провадження №К/9901/41683/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Олендера І.Я.,
суддів: Гончарової І.А.,  Ханової  Р.Ф., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 квітня 2017 року (суддя - Кузьменко В.А.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2017 року (судді: Костюк Л.О. (головуючий),            Бужак Н.П., Твердохліб В.А.) у справі №826/1068/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ НЕТВОРК" до Головного управління ДФС у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, 
У С Т А Н О В И В:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ НЕТВОРК" (далі - позивач, ТОВ "КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ НЕТВОРК") звернулось до суду з позовом до Головного управління ДФС у місті Києві (далі - відповідач, контролюючий орган) про визнання протиправним і скасування наказу №18 від 05 січня 2017 року про проведення документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства за період діяльності з 23 травня 2013 року по            22 серпня 2016 року, валютного та іншого законодавства за період діяльності з              23 травня 2013 року по 22 серпня 2016 року тривалістю 10 робочих днів з 11 січня 2017 року; визнання протиправними дій відповідача щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки на підставі наказу №18 від 05 січня 2017 року.
2. В обґрунтування позовних вимог ТОВ "КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ НЕТВОРК" зазначило про протиправність спірного наказу, оскільки положеннями кримінально-процесуального законодавства не передбачено право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірок; письмове повідомлення про проведення перевірки та копія наказу про призначення перевірки позивачу були вручені вже після початку проведення перевірки, тобто несвоєчасно; за наявності факту відмови позивача у допуску посадових осіб відповідача до проведення перевірки, останній протиправно не склав акт, який би засвідчував факт відповідної відмови, та протиправно, з огляду на недопущення до проведення перевірки, приступив до проведення перевірки, за результатами якої складений відповідний акт перевірки.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
3. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 квітня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від               06 липня 2017 року часткового задоволено позовні вимоги. Визнано протиправними дії Головного управління ДФС у місті Києві щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Континент Делівері Нетворк" на підставі наказу від 05 січня 2017 року №18 "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Континент Делівері Нетворк". В іншій частині адміністративного позову відмовлено.
4. Частково задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність спірного наказу, зважаючи на обов'язок контролюючого органу призначити позапланову перевірку у випадку отримання судового рішення слідчого судді у кримінальній справі. Крім того, суди посилаючись на несвоєчасність повідомлення позивача про проведення перевірки та недотримання порядку оформлення недопуску уповноважених особі контролюючого органу до проведення перевірки дійшли висновку про проведення такої перевірки з порушенням порядку встановленим податковим законодавством.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погодившись із рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, контролюючий орган подав касаційну скаргу, де посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2017 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
6. Касаційний розгляд справи проведено у попередньому судовому засіданні, відповідно до статті 343 Кодексу адміністративного судочинства України.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7. Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Рибака М.А. від 26 серпня 2016 року у справі №761/30060/16-к, задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС другого відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України Матвієнка А.П. та надано дозвіл на проведення документальної позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 23 травня 2013 року, проведення якої доручити Головному управлінню             ДФС у м. Києві.
На виконання вказаного рішення суду, на підставі підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті      78 Податкового кодексу України контролюючий орган прийняв наказ від 05 січня             2017 року про проведення документальної позапланової виїзної перевірки позивача з питань дотримання податкового законодавства за період за період діяльності з                   23 травня 2013 року по 22 серпня 2016 року, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 23 травня 2013 року по 22 серпня 2016 року тривалістю                       10 робочих днів з 11 січня 2017 року.
Оскаржуваний наказ та направлення на перевірку були вручені представнику ТОВ"Континент Делівері Нетворк" 12 січня 2017 року. 
Листами від 13 січня 2017 року вих.13 №/01-2017, від 17 січня 2017 року вих.17 №/01-2017 та від 18 січня 2017 року вих.18 №/01-2017, які згідно з відповідними відмітками на них, отримані відповідачем через канцелярію, повідомляв ГУ ДФС у місті Києві про незгоду із проведенням перевірки та допуску до проведення перевірки посадових осіб відповідача, просив скласти акт про відмову у допуску до перевірки; як стверджує позивач, жоден співробітник ГУ ДФС у місті Києві не був допущений до проведення перевірки ТОВ "Континент Делівері Нетворк".
Однак, акт щодо недопуску працівників контролюючого органу до проведення перевірки чи щодо неможливості проведення перевірки не складався, що не спростовано відповідачем.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
8. У доводах касаційної скарги контролюючий орган вказує на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій доводів контролюючого органу відносно вчинення дій передбачених податковим законодавством щодо своєчасного повідомлення позивача про проведення перевірки з посиланням на те, що уповноваженою особою контролюючого органу 11 січня 2017 року здійснено вихід за податковою адресою позивача з метою вручення наказу про проведення перевірки, однак, за відсутності за вказаною адресою уповноважених осіб позивача вручити наказ та повідомлення на проведення перевірки було неможливо, про що складено акт про неможливість вручення наказу на проведення перевірки від 11.01.1017 №22/26-15-17-07-02/11-387369443. 
9. Позивачем надано відзив (заперечення) на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної карги посилаючись на її необґрунтованість.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
10. Податковий кодекс України (у редакції на час виникнення спірних правовідносин):
10.1. Пункт 75.1. статті 75 
Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
10.2 Підпункт 75.1.2 
Документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.
10.3  Стаття 78
10.3.1 Підпункт 78.1.11 пункту 78.1. статті 78 
Документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
10.3.2 Пункт 78.4
Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.
10.3.3 Пункт 78.5
Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому статтею 79 цього Кодексу.
10.4 Стаття 42
10.4.1 Пункт 42.1
Податкові повідомлення - рішення, податкові вимоги або інші документи, адресовані контролюючим органом платнику податків, повинні бути складені у письмовій формі, відповідним чином підписані та у випадках, передбачених законодавством, завірені печаткою такого контролюючого органу.
10.4.2 Пункт 42.2
Документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків або його законному чи уповноваженому представникові.
10.5 Стаття 81 
10.5.1 Пункт 81.1 
Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: - направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; - копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
11. «Методичні рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків", затверджені наказом від 31.07.2014 №22. 
11.1 Пункт 1.4.5
У разі коли при організації документальної планової та позапланової або фактичної перевірки встановлено відсутність платника податків (посадових осіб платника податків або його законних (уповноважених) представників) за місцезнаходженням (місцем проживання), у той же день складається акт перевірки місцезнаходження платника податків (посадових осіб платника податків або його законних (уповноважених) представників).
Акт реєструється у Спеціальному журналі реєстрації актів, який ведеться структурним підрозділом, до функцій якого віднесено реєстрацію вхідної та вихідної кореспонденції органу державної фіскальної служби, за формою згідно з додатком 6 до Методичних рекомендацій (додається).
При цьому підрозділ органу державної фіскальної служби, який встановив відсутність платника податків (посадових осіб платника податків або його законних (уповноважених) представників) за місцезнаходженням (місцем проживання), не пізніше наступного робочого дня після складання цього акта доповідною запискою повідомляє про це керівника (заступника керівника) органу державної фіскальної служби та у випадках, передбачених підпунктом 350.1.3 пункту 350.1 статті 350 Кодексу, передає оперативному підрозділу органу державної фіскальної служби, на обліку в якому перебуває платник податків, запит на розшук відповідних осіб.
11.2 пункт 1.4.6
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб органу державної фіскальної служби до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови, та вживаються заходи, передбачені пунктом 81.2 статті 81 та статтею 94 розділу II Кодексу.
12. Кримінальний процесуальний кодекс України
12.1. Частина друга статті 93
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
12.2 Частина перша статті 223 
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
13. Підстави, за наявності яких здійснюється документальна позапланова перевірка, встановленні пунктом 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, однією з яких є отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону, про що зазначено підпунктом 78.1.11 цієї статті.
14. За своїм характером призначення документальної позапланової перевірки на підставі рішення суду може розцінюватися як заходи забезпечення кримінального провадження, а також як специфічна слідча (розшукова) дія. 
Відсутність узгодженого процесуального порядку проведення документальних позапланових перевірок в кримінальному провадженні призводить до різного порядку призначення та проведення таких перевірок і як наслідок до різних правових наслідків їх застосування, що перед усім вказує на доцільність визначення документальної перевірки в системі слідчих дій передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, як самостійної дії.
Проведення перевірки податковим органом в межах кримінальної справи на виконання ухвали зокрема слідчого судді, є самостійною підставою її проведення, результати якої є доказом в кримінальному провадженні.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 164 Кримінального процесуального кодексу України строк дії ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.
Сплив строку дії ухвали про застосування заходу забезпечення кримінального провадження свідчить про припинення цього заходу забезпечення та поновлення прав і свобод особи, щодо якої він застосовувався або інтересів якої стосувався.
Викладене свідчить про те, що строк дії рішення суду на підставі якого прийнято спірний наказ не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали, про що також було роз'яснено ухвалою 09 лютого 2017 року слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва Рибака М.А., наявною у матеріалах справи. 
Разом з тим, поза увагою судових інстанцій залишився той факт, що ухвалою слідчого судді не лише надано дозвіл на проведення  перевірки, а й доручено відповідачу провести перевірку у строки встановлені Податковим кодексом України, що свідчить про те, що призначення та проведення документальної позапланової виїзної перевірки повинно бути здійснене уповноваженим органом у межах дії рішення суду, яким така перевірка призначена. У даному випадку, строк дії ухвали слідчого судді не може перевищувати одного місяця з дня постановлення такої ухвали.
Відтак, строк дії ухвали слідчого судді від 26 серпня 2016 року у справі №761/30060/16-к про призначення позапланової документальної перевірки позивача, на момент прийняття спірного наказу закінчився, що свідчить про призначення проведення перевірки спірним наказом поза межами дії рішення на підставі якого така перевірка призначена.
15. Податкове законодавство надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної виїзної перевірки за умови виконання вимог законодавства щодо ознайомлення платника податків у встановлений законом спосіб до початку проведення перевірки з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення.
Невиконання вимог щодо пред'явлення або надіслання у випадках, визначених податковим законодавством копії наказу про проведення документальної позапланової перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки призводить до визнання перевірки незаконною.
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції
16. Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Рибака М.А. від 26 серпня 2016 року у справі №761/30060/16-к, задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС другого відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України Матвієнка А.П. та надано дозвіл на проведення документальної позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 23 травня 2013 року, проведення якої доручити Головному управлінню             ДФС у м. Києві.
Статтею 533 Кримінального процесуального Кодексу України обумовлена обов'язковість рішення суду, які набрали законної сили, для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
В даному випадку, ухвала слідчого судді від 26 серпня 2016 року у справі №761/30060/16-к, якою надано дозвіл на проведення позапланової перевірки позивача у кримінальному провадженні  на момент виникнення спірних правовідносин, була обов'язковою та підлягала виконанню контролюючим органом у межах її дії.
Разом з тим, за змістом положень частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України. 
Згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання постанови суду (ухвали суду) про призначення перевірки.
Отже, наведена норма містить імперативний припис щодо обов'язку податкового органу призначити позапланову перевірку у випадку отримання постанови про призначення перевірки, зокрема слідчого судді у кримінальній справі.
Викладене свідчить про те, що приймаючи спірний наказ про призначення перевірки позивача на підставі указаної ухвали слідчого судді про надання дозволу про проведення перевірки, контролюючий орган діяв всупереч вимогам підпункту              78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, який надає право відповідачу на проведення перевірки на підставі рішення суду про призначення перевірки.
17. Суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що оскаржуваний наказ прийнятий на підставі та у межах повноважень, передбачених законом, однак, помилковість таких висновків не призвела до неправильного вирішення справи по суті, зважаючи на те, що контролюючим органом були вчинені дії щодо проведення документальної виїзної перевірки, в той час як фактично було проведено документальну невиїзну перевірку позивача, без дотримання вимог податкового законодавства щодо проведення такої, що свідчить про її протиправність.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
18. Згідно зі статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. 
19. Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи, правильність застосування ними норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, враховуючи норми статей 75, 78 Податкового кодексу України, дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень, суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які могли б бути підставою для скасування судових рішень, а тому, касаційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2017 року  слід залишити без задоволення.
20. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
21. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій (частина перша статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України).
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359, пунктом 4 частини першої Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у справі №826/1068/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................
...........................
...........................
І.Я.Олендер
І.А. Гончарова 
Р.Ф. Ханова,
Судді Верховного Суду