ПОСТАНОВА
Іменем України

22 жовтня 2018 року 
Київ
справа №473/348/17
адміністративне провадження №К/9901/30803/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Бучик А.Ю.,
суддів: Гімона М.М.,  Мороз Л.Л., 
розглянувши в порядку письмового провадження  касаційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної  інспекції України у Миколаївській  області на постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області в складі судді  Лузан Л.В. від 16.03.2017 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду в складі колегії суддів: Романішина В.Л., Запорожана Д.В., Шляхтицького О.І.  від 10.05.2017 у справі №473/348/17 за позовом ОСОБА_2 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної  інспекції України у Миколаївській області    про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

УСТАНОВИВ:

В лютому 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду  з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення №12 від 12.01.2017р., якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.
Постановою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено у повному обсязі.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2017 року Постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року змінено, викладено  її мотивувальну частину в редакції даної постанови апеляційного суду.
В іншій частині постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року залишено без змін.
Змінюючи мотиви задоволення позову, апеляційний суд  дійшов до  висновку, що  постанова про притягнення до відповідальності винесена не уповноваженою на те особою.
В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати судове рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
Касаційну скаргу обґрунтовано  тим, що  висновки суду першої інстанції, що будівельні роботи на перевіреному об'єкті виконано у відповідності до затвердженого проекту, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки актом перевірки від 26.12.2016р. зафіксовано,  що роботи проводяться з відхиленнями від проектної документації, зокрема, будівельний майданчик в підготовчий період не огороджено за тимчасовою схемою, будівельні  роботи розпочаті та тривали без огородження будівельного майданчика. Вказує на помилковість висновку суду апеляційної інстанції  щодо відсутності повноважень у головного інспектора приймати постанову про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої КУпАП.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Суди встановили, що   головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Миколаївській області Масалітіним І.О., у присутності уповноваженої особи Плешенця О.Ю., проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил об'єкта будівництва «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» за адресою: Миколаївська область, м.Южноукраїнськ, Меморіальний комплекс Захисників Вітчизни по вул. Набережна Енергетиків (замовник будівництва - Управління житлово-комунального господарства та будівництва Южноукраїнської міської ради), за результатами якої складено акт перевірки від 26.12.2016р.
Актом перевірки, зокрема, зафіксовано, що авторський нагляд за будівництвом об'єкту здійснює ОСОБА_2 на підставі договору на здійснення авторського нагляду від 21.11.2016р. №64 (423-11/16) та наказу про призначення відповідального від 21.11.2016р. №37-а. Робочим проектом ПР-043-10-16 на об'єкт «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» передбачено в підготовчий період, до початку основних робіт з будівництва виконати огородження території будівельного майданчика за тимчасовою схемою. Відповідно до записів в загальному журналі робіт будівельні роботи на об'єкті розпочаті 29.11.2016р., однак станом на 20.12.2016р. будівельний майданчик не огороджено. Відповідальний за ведення авторського нагляду на об'єкті ОСОБА_2, згідно записів в журналі авторського нагляду та в загальному журналі робіт, відвідував об'єкт 30.11.2016р. та 02.12.2016р., однак зауважень щодо відхилення від проектних рішень у вказаних журналах не зафіксував, що являється порушенням п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903.
Також, актом перевірки від 26.11.2016р. зафіксовано, що відповідно до записів в журналі авторського нагляду та в загальному журналі робіт ОСОБА_2 відвідував об'єкт 30.11.2016р. та 02.12.2016р., тоді як акти огляду прихованих робіт №2 від 01.12.2016р. та №4 від 03.12.2016р. підписано представником авторського нагляду ОСОБА_2, який об'єкт будівництва 01.12.2016р. та 03.12.2016р. не відвідував.
12.01.2017р. головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Миколаївській області Масалітіним І.О. винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення №12, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції  виходив з того, що притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.6 ст.96-1 КУпАП в частині не належного ведення авторського нагляду за об'єктом будівництва є протиправним, оскільки будівельні роботи виконано у відповідності до проекту, у зв'язку з чим у позивача не було необхідності вносити записи до журналу авторського нагляду про невідповідність будівельних робіт проектній документацій. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення Управлінням ДАБІ у Миколаївській області процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, зокрема, в частині належного повідомлення ОСОБА_2 про розгляд справи про адміністративне правопорушення.
Змінюючи мотиви задоволення позову, апеляційний суд  дійшов до  висновку, що позивачем вчинено порушення, відповідальність, за яке передбачена ч. 6 ст. 96 КУпАП, проте постанова про притягнення до відповідальності винесена не уповноваженою на те особою.
Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічних нагляд.
Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, пунктом 2 якого передбачено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Пунктом 5 Порядку №903 передбачено, що результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника. Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.
Згідно п.3.1, п.3.5 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд» для фіксування результатів авторського нагляду на будівництво повинен вестись журнал авторського нагляду, який оформлюється проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається на будівництві, а другий знаходиться у проектувальника. Записи ведуться в обох примірниках і повинні бути ідентичні. Представники авторського нагляду вносять у журнал записи щодо відступів від проектних рішень, які допущені підрядником. Забороняється внесення змін в проектну документацію шляхом записів у журналі авторського нагляду, а робити це, як передбачено 4.1.4. Запис про відвідування будівництва провадиться і за відсутності зауважень.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, що будівельні роботи на момент перевірки фактично розпочаті з 29.11.2016р., зокрема, знято родючий шар землі, влаштовано котлован, вирівнено дно котловану та засипано його. Робочим проектом ПР-043-10-16 на об'єкт «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» передбачено в підготовчий період, до початку основних робіт з будівництва виконати огородження території будівельного майданчика за тимчасовою схемою, однак станом на 20.12.2016р. будівельний майданчик не огороджено. Відповідальний за ведення авторського нагляду на об'єкті ОСОБА_2 зауважень щодо відхилення від проектних рішень у журналі авторського нагляду не зафіксував.
Крім цього, згідно записів в журналі авторського нагляду та в загальному журналі робіт ОСОБА_2 відвідував об'єкт 30.11.2016р. та 02.12.2016р., тоді як акти огляду прихованих робіт №2 від 01.12.2016р. та №4 від 03.12.2016р. підписано представником авторського нагляду ОСОБА_2, який об'єкт будівництва 01.12.2016р. та 03.12.2016р. не відвідував.
Частиною 6 статті 96-1 КУпАП передбачено відповідальність за здійснення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства у вигляді накладення штрафу на головного архітектора проекту (архітектора) від чотирьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком  суду апеляційної інстанції,  що авторський нагляд на об'єкті будівництва  здійснювався ОСОБА_2 неналежним чином, зокрема, з порушенням вимог п.2, п.4, п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, та п.п. 3.1, 3.5 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд», а відтак  наявний склад правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 6 ст. 96-1 КУпАП.
Також матеріалами справи підтверджено, що про розгляд справи про адміністративне правопорушення позивач повідомлений, про  що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.
Проте, апеляційний суд, скасовуючи постанову,  покликався на  обов'язок інспектора передати матеріали перевірки для належного розгляду у спосіб безпосередньо передбачений пунктом 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року N 244. Відтак, прийшов до висновку, що  особа, яка проводила перевірку не уповноважена  розглядати матеріали та притягувати до відповідальності.
Колегія суддів звертає увагу, що Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року N 244, визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". В даному ж випадку притягнення до адміністративної відповідальності відбулось у порядку,  передбаченому КУпАП.
Відповідно до ч. 1 ст. 244-6 КУпАП  органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Частиною 3 вказаної статті передбачено, що від  імені органу державного архітектурно-будівельного нагляду розглядати  справи  про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні   стягнення   мають   право   головні   інспектори будівельного  нагляду  в  Автономній  Республіці  Крим,  областях, містах  Києві  і  Севастополі  (частини третя - п'ята статті 96-1, частина третя статті 188-42).
Відтак, колегія суддів доходить висновку, що головним інспектором будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області    правомірно винесено постанову про  притягнення позивача до відповідальності за частиною 6 статті 96-1 КУпАП.
Відповідно до ч. 1 ст. 351 КАС України  підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст.  349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, - 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної  інспекції у Миколаївській області задовольнити.
Постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року та постанову Одеського   апеляційного адміністративного суду   від  10 травня 2017  року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_2 до Управління державної архітектурно-будівельної  інспекції у Миколаївській області відмовити.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.Ю. Бучик
М.М. Гімон 
 Л.Л. Мороз ,
Судді Верховного Суду