Постанова
Іменем України 
19 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 489/522/15-к
провадження № 51-2228 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисників                                      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засуджених                                     ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
                                                           ОСОБА_9 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 21 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 12013160040001890 за обвинуваченням 
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рокитне Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця  м. Миколаєва, такого, що не має постійного місця проживання, раніше судимого, останній раз вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2016 року засуджено: 
ОСОБА_8 за: ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна; ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 03 листопада 2014 року по 18 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України та виправдано його за недоведеністю у вчиненні цього злочину;
ОСОБА_9 за: ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту на строк 45 діб; ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна; ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; ч. 1 ст. 262 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2015 року, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 03 листопада 2014 року по 18 березня 2016 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 21 грудня 2016 року апеляційні скарги ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишені без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання строк тримання кожного з них під вартою до набрання вироком законної сили з 19 березня по 21 грудня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду встановлено, що 27 грудня 2012 року близько 18 години неповнолітній ОСОБА_9  на перехресті вул. Чкалова тавул. 9Слобідськоїв м.Миколаєві, маючи умисел на відкрите викраденнячужого майна,повторно, запопередньою змовою з неповнолітнім  ОСОБА_10 , якого засуджено Ленінським районнимсудом м. Миколаєва 24 червня 2014 року, шляхом ривка відкрито заволоділи майномОСОБА_11 на загальну суму 2630 грн.
 
Крім того, 08 жовтня 2014 рокублизько07години  ОСОБА_9 ,діючиповторно,маючиумисел, направлений на заволодіння чужим майном,  знаходячись у  квартирі    АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 8300 грн.
 
Також  02 листопада 2014 року близько 14 години ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на зупинці трамваю на перехресті вул. Будівельників та вул. 8 Поздовжня у м. Миколаєві, діючи з хуліганських спонукань та мотивів явної неповаги до суспільства, став на трамвайній колії перед вагоном трамваю, на звукові сигнали водія трамваю не реагував та тривалий час знаходився на рейках, чим перешкоджав руху трамваю. Коли водій ОСОБА_13 вийшла з салону трамваю та зробила зауваження ОСОБА_9 , вимагаючи від нього звільнити колію, останній зухвало й грубо порушуючи громадський порядок, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 знаходиться при виконанні службових обов`язків, а також те, що поруч із трамвайною зупинкою перебувала велика кількість громадян, ОСОБА_9 почав голосно висловлюватися на адресу ОСОБА_13 та оточуючих нецензурною лайкою. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_9 заскочив до салону трамваю та нехтуючи присутністю пасажирів і загальноприйнятими нормами поведінки, підійшов до ОСОБА_13 та, проявляючи особливу зухвалість, дістав ніж, який носив при собі, і став демонструвати його водієві та пасажирам трамваю.   
Загалом хуліганські дії ОСОБА_9 тривали значний проміжок часу – до 25-30 хв.,  та порушили роботу громадського транспорту.
 
Крім того, 01 листопада 2014 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 вступив у злочинну змову із ОСОБА_8 будучи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом обману проник до житла ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_3 , де, з метою подолання опору з боку потерпілого, завдав останньому невстановлену кількість ударів руками та ногами в різні частини тіла, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження, в тому числі один удар наповненою скляною банкою по голові, заподіявши тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння від чого ОСОБА_14 помер. Після спричинення тілесних ушкоджень, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заволоділи майном ОСОБА_14 на загальну суму 5800 грн. 
 
Крім того, ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 , викрав з квартири останнього 15 патронів калібру 5,45 мм, які є бойовими припасами та, не маючи передбаченого законом дозволу на їх зберігання і носіння, незаконно переніс та став їх зберігати у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_4 .
         
01 серпня 2014 року в період часу з 16 по 17 годину ОСОБА_9 повторно, умисно проник через незачинені вхідні двері до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 2802 грн.
 
10 вересня 2014 року близько 02:00 год. ОСОБА_16 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , умисно, таємно викрав мобільний телефон, завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальні збитки на суму 5113 грн. 
 
Він же у березні 2014 року (точний час та дату в ході досудового розслідування не встановлено) проник до гаражу № НОМЕР_1 , розташованого на території гаражного кооперативу «Івушка» за адресою: м. Миколаїв, вул. Енергетиків, 2-А, та незаконно заволодів транспортним засобом – автомобілем марки «ВАЗ 2101» білого кольору державний номер НОМЕР_2 , вартістю 7184,06 грн., що належав ОСОБА_14 .
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати постановлені відносно нього судові рішення та перекваліфікувати його дії по факту розбійного нападу на ОСОБА_14 з ч. 4 ст. 187 на ч. 1 ст. 396 КК України. Засуджений зазначає, що його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не доведена, ґрунтується на недопустимих доказах. Кров для проведення експертизи у нього не відбиралась, група крові, встановлена експертом , не збігається із його групою крові, що зазначена у військовому квитку , а  клопотання про проведення повторної експертизи безпідставно відхилені судом.
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити постановлені відносно ОСОБА_9 судові рішення та пом`якшити призначене йому покарання, шляхом застосування ст. 69 КК України. Захисник вказує, що суди при призначенні неповнолітньому покарання недостатньою мірою врахували усі дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_9 прокурор подав заперечення, в якому зазначає про обґрунтованість судових рішень та відповідність призначеного засудженому покарання вимогам статей 50, 65 КК України.
 
Засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю підтримали касаційну скаргу, оспорювали факт отримання під час досудового розслідування зразків крові ОСОБА_8 для проведення експертизи по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_14 та просили скасувати судові рішення.
 
Засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свою скаргу та просили пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання.
 
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому безумовно повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
 
Проте, зазначена ухвала вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
 
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_8 подав на вирок суду апеляційну скаргу, в якій, зокрема, порушував питання про недоведеність його винуватості, недопустимість доказів, у тому числі не погоджувався із судово-медичною експертизою крові та стверджував, що кров для дослідження  у нього не брали, його кров належить до іншої групи, ніж зазначив експерт, а отже висновки суду про його винуватість у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_14 ґрунтуються на недопустимих доказах.
 
Відхиляючи доводи засудженого, апеляційний суд послався на висновок судово-медичної експертизи від 04 листопада 2014 року, де було зазначено, що у ОСОБА_8 була відібрана кров у якості зразка для проведення експертизи. Наведене, на думку апеляційного суду, спростовує твердження обвинуваченого про те, що у нього не відбиралася кров на дослідження.
 
Проте, апеляційний суд не взяв до уваги того, що ОСОБА_8 в апеляційній скарзі оскаржував саму процедуру відібрання у нього зразків крові, стверджував, що вона у нього не відбиралася, з постановою про відібрання таких зразків його не ознайомлювали, а у нього насправді інша група крові, що підтверджується даними, які містяться в його військовому квитку. Аналогічне питання піднімалося обвинуваченим і в суді першої інстанції, проте суд не перевірив належним чином ці доводи. Суд апеляційної інстанції усупереч ст. 419 КПК України не навів достатніх та переконливих доводів на спростування тверджень, наведених в апеляційній скарзі засудженого, про недопустимість висновку зазначеної експертизи. 
 
Спростовуючи доводи ОСОБА_8 , апеляційний суд залишив поза увагою те, що отримання зразків для експертизи є самостійною процесуальною дією, воно відбувається відповідно до ст. 245 КПК України у порядку, визначеному ст. 241 цього Кодексу, на підставі постанови прокурора, яка є окремим процесуальним документом, а про проведення такої слідчої дії складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Факт відібрання зразків для експертизи не може бути підтверджений висновком експерта, оскільки останній отримавши  для проведення експертизи зазначені зразки,    не оцінює правильність відібрання таких зразків. 
 
Отже, постанова прокурора про відібрання зразків для експертного дослідження та протокол проведення зазначеної слідчої дії є процесуальними документами, які підтверджують факт відібрання у особи відповідних біологічних зразків для дослідження та за умови заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 такого факту, вони мали би бути відкриті сторонам у порядку ст. 290 КПК України та оцінені судом у сукупності з іншими доказами.
 
Так, при перегляді вироку судом апеляційної інстанції не враховано необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
 
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. ч. 11, 12 статті                 290 КПК).
 
 Відкриттю в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення процесуальних  дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких  процесуальних дій як доказів.
 
Тому на стадії апеляційного розгляду мали б бути вжиті всі можливі заходи щодо усунення порушень процесуального закону та перевірено можливість щодо відкриття матеріалів провадження  проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
При цьому   чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
 
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
 
Так, перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. 
 
Натомість постанова прокурора про відібрання зразків для експертного дослідження була долучена прокурором лише в суді касаційної інстанції. Однак, Верховний Суд відповідно до ст. 433 КПК України позбавлений можливості досліджувати докази та вирішувати питання про їх достовірність, а тому колегія суддів дійшла висновку, що доводи ОСОБА_8 щодо недопустимості доказів, аналогічні доводам його апеляційної скарги, підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції. За таких обставин ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 слід скасувати. Оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень разом із ОСОБА_9 , то судове рішення щодо останнього також підлягає скасуванню.
 
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Інші доводи, наведені у касаційних скаргах, підлягають перевірці під час нового розгляду апеляційним судом.
 
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про осіб засуджених, колегія суддів вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_8  та  ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 21 грудня 2016 року стосовно  ОСОБА_8  та  ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати відносно  ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб до 17 листопада 2018 року.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                                         ОСОБА_3