Постанова 
Іменем України 
23 серпня 2018 р.
м. Київ
справа № 755/5777/17 
провадження № 51-3391км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
за участю: 
прокурора                                                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 03 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017100040003907, за  обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року                    ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 313 КК України до покарання у виді  обмеження волі на строк        1 рік. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Згідно ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час придбав та незаконно зберігав обладнання і інгредієнти, необхідні для виготовлення психотропної речовини амфетаміну в кустарних умовах.
Окрім того,   ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 незаконно виготовляв та зберігав без мети збуту психотропну речовину – амфетамін, вагою 2,018г, який у нього було виявлено та вилучено за вказаною адресою 30.01.2017 року о 18.50 год. працівниками правоохоронних органів, а також лабораторне обладнання, яке призначене для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва  від 03 липня  2017 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Також зазначає, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, взагалі не перевірив та не надав оцінки доводам прокурора щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість.
У запереченні захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 – без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5  вважав за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7  у вчиненні злочинів,  за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України  у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарги  убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про  особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та  обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного  ОСОБА_7  покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого на  підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони  не можуть вважатися обґрунтованими.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7  покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів,  які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебував.Також зваживши на обставину, що пом`якшує покарання засудженого – щире каяття,  відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також думку прокурора про звільнення ОСОБА_7   на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7  без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України  звільнив його від відбування покарання з випробуванням  з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Таке покарання, на  переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи  недостатнім для досягнення мети покарання. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за  апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, та визнав їх  необґрунтованими, навівши належні й достатні мотиви спростування. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. 
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441 КПК України та відповідно до п. 15 розділу                                      XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року                      № 2147-VIII),  суд
у х в а л и в:
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 03 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:
 
ОСОБА_8                                                  ОСОБА_2                                                ОСОБА_3