Постанова                                                                                                Іменем України

04 жовтня  2018 р.
м. Київ
справа № 760/11177/16-к
провадження № 51-651км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                          за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання                             ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                             ОСОБА_5 ,                                              засудженого                                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), захисника                                                ОСОБА_7 
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва  від 02 лютого 2017 року і ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100090005632, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,                                                                  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,                                       уродженця  та жителя АДРЕСА_1 ,                     раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_8 ,                                                                  ІНФОРМАЦІЯ_2 ,                                       уродженця  м. Яготин Київської області, жителя АДРЕСА_2 ,                                               раніше судимого вироком Деснянського районного суду міста Києва від 17 березня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, що є його власністю.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, судові рішення відносно якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року вирок  в порядку ст. 404 КПК України змінено в частині обчислення строку покарання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.
За вироком суду   ОСОБА_6 засуджено за те, що він 18 травня 2016 року приблизно о 23.05 год, перебуваючи неподалік будинку № 7 на вул. Кудряшова у м. Києві, діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_8 , вчинив розбійний напад на ОСОБА_9 , поєднаний із  застосуванням погрози насильства, що є небезпечною для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
А саме, відповідно до раніше розподілених злочинних ролей, ОСОБА_8   з відстані одного метра направив  у бік ОСОБА_9 пістолет моделі «ПСШ-10» і став вимагати передачі йому грошових коштів потерпілого, а коли останній повідомив про відсутність у нього грошей, ОСОБА_6 дістав з кишені потерпілого мобільний телефон «Леново А 6000», вартістю 3000 грн з двома сім-картами і картою пам`яті, внаслідок чого засуджені заволоділи майном ОСОБА_9 на загальну суму 3 334 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 ставлять вимогу про скасування судових рішень відносно засудженого та просить закрити кримінальне провадження. Посилаються на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказують, що доказами у кримінальному провадженні не доведено винуватість ОСОБА_6 у розбійному нападі на ОСОБА_9 . Зазначають, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, не усунув наявні суперечності, послався у вироку на недопустимі докази, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
Крім того, засуджений звертає увагу на те, що судове засідання 11 серпня 2016 року було проведене у відсутність його захисника ОСОБА_7 та за участю іншого адвоката. Захисник зазначає, що в разі, якщо суд дійде висновку про участь ОСОБА_6 у заволодінні майном ОСОБА_9 , то його дії слід кваліфікувати як грабіж, оскільки він не був обізнаний про наявність у  ОСОБА_8 пістолета. Також захисник і засуджений вказують на пом`якшуючі покарання обставини, які залишилися поза увагою суду при призначенні останньому покарання.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційні скарги. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг та вказував на необхідність залишення судових рішень без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. 
Доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 про необґрунтованість засудження останнього за ч. 2 ст. 187 КК України аналогічні доводам, на які вони посилались  в суді першої та апеляційної інстанцій. Вони були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження. 
Такі доводи спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 про обставини, за яких ОСОБА_8 направив в його бік пістолет і почав вимагати його майно, а ОСОБА_6 у цей час почав обшукувати кишені його одягу та забрав виявлений телефон. Суд обґрунтовано визнав показання потерпілого достовірними і поклав їх в основу вироку, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з іншими доказами і, зокрема, підтверджуються даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2016, в ході яких ОСОБА_9 упізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб, які під погрозою застосування щодо нього пістолету заволоділи його телефоном; даними, які містяться у протоколі огляду місця події від 19.05.2016, під час якого у ОСОБА_6 було виявлено належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Леново»; даними протоколу слідчого експерименту від 16.06.2016 за участю потерпілого ОСОБА_9 , який на місці детально показав про обставини розбійного нападу; даними протоколів перегляду відеозапису камери зовнішнього спостереження з приміщення ломбарду за участю ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , зокрема, під час якого останній впізнав на зображенні себе та ОСОБА_6 , сукупністю інших доказів.
Судом перевірялися і не знайшли підтвердження доводи ОСОБА_6 про те, що потерпілий ОСОБА_9 обмовив його у вчиненні кримінального правопорушення. Підстав сумніватися у правдивості показань потерпілого суд не виявив.
Апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що в основу вироку не було покладено недопустимих доказів, зазначивши при цьому, що на речові докази, які не були відкриті сторонам, суд не посилався у вироку і не обґрунтовував ними обвинувачення. Оскільки ч. 12 ст. 290 КПК України містить саме таку заборону, то в цьому кримінальному провадженні вимоги закону було дотримано.
Таким чином, суд повно і всебічно дослідив докази, дав оцінку показанням засуджених і потерпілого в судовому засіданні у сукупності та взаємозв`язку. При цьому зробив правильний висновок, що обставини, встановлені за допомогою досліджених доказів, переконливо свідчать про участь ОСОБА_6 у розбійному нападі за попередньою змовою із  ОСОБА_8 .
Зокрема, на це вказують узгодженість дій засуджених, а також відсутність підстав вважати, що ОСОБА_6 не був обізнаний щодо наявності у  ОСОБА_8 пістолета, який той застосував під час нападу, вимагаючи від потерпілого передачі майна. 
Дії засудженого обґрунтовано кваліфіковані за ч. 2 ст. 187КК України. Доводи захисника про те, що діям  ОСОБА_6 дананеправильна юридична оцінка, зокрема, у зв`язку з необхідністю кваліфікувати їх за ст. ч. 2 ст. 186 КК України, не знайшли свого підтвердження. 
Підстав вважати, що судом було порушено право на захист  ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що 11 серпня 2016 року у судовому засіданні замість його захисника ОСОБА_10 був присутній інший захисник – адвокат ОСОБА_11 , немає. З матеріалів кримінального провадження видно, що у зв`язку з тим, що захисник ОСОБА_10 не мав можливості прибути в судове засідання під час проведення невідкладної процесуальної дії – вирішення питання про доцільність продовження строку тримання ОСОБА_6 під вартою, і про це завчасно повідомив суд, тому суд прийняв рішення про залучення адвоката для захисту прав ОСОБА_6 з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. ст. 49, 53 КПК України. У зв`язку з наведеним у судовому засіданні захисник за призначенням адвокат ОСОБА_11 здійснював захист прав ОСОБА_6 і останній не робив заяв щодо відмови від цього захисника.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку, апеляційним судом належним чином перевірені доводи апеляційних скарг та постановлено рішення з наведенням докладних підстав в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які б впливали на обгрунтованість судових рішень щодо  ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанції у кримінальному провадженні допущено не було. Тому підстави для задоволення  касаційних скарг засудженого і захисника відсутні.
В той же час, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_8 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 і ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання зараховано у строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 і  ОСОБА_8 вчинили злочини до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції,  зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення кожного з 19 травня 2016 року до дня вступу вироку в законну силу із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року відносно  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення кожного з 19 травня 2016 року по 30 серпня 2017 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                   ОСОБА_3