Постанова
Іменем України
26 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 140/2715/16-к
провадження № 51-1592км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який  брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 27 липня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020240000595, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мельниківців Немирівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Немирівського районого суду Вінницької області від 16 січня 2016 року за частинами 1, 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки й на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 11 квітня  2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком указаного суду від 16 січня 2016 року, і визначено ОСОБА_6 остаточне покарання  у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він  16 вересня 2016 року (точного часу слідством не встановлено), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння ОСОБА_7 на АДРЕСА_1 , де із незачиненого гаражу викрав болгарку марки «Ferm» моделі «FAG-125N» вартістю 512,17 грн.
Крім того, 4 жовтня 2016 року близько 21:00 ОСОБА_6 прибув до домоволодіння ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 ,  де шляхом вільного доступу викрав із сараю належне  останньому майно загальною вартістю 299,30 грн.
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 27 липня 2017 року змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й  постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання в виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 січня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за частинами 1, 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням і встановлено іспитовий строк  тривалістю 1 рік 6 місяців, ухвалив виконувати самостійно. У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вчинення засудженим нового злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, а тому суд, змінюючи вирок суду фактично не призначив ОСОБА_6 покарання відповідно до ст. 71 КК. Крім того, на думку прокурора, апеляційний суд необґрунтовано застосовував до ОСОБА_6 положення ст. 69 КК, взявши до увагу лише одну обставину, якої не врахував суд першої інстанції, – наявність невиліковної хвороби. Стверджує, що згаданим судом не надано належної оцінки даним про особу засудженого, який суспільно корисною працею не займається, проживає за рахунок випадкових заробітків, що свідчить про відсутність обставин,  які знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, підтримала касаційну скаргу  лише в частині доводів щодо порушенням апеляційним судом призначення  покарання за правилами, визначеними ст. 71 КК, а в частині доводів щодо безпідставного застосування  положень ст. 69 КК  скаргу не підтримала.
Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від засудженого ОСОБА_6 надійшло клопотання про розгляд провадження  за його відсутності.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Що ж стосується доводів прокурора, викладених у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК,  то вони є обґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з вироку,  при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції  з дотриманням положень статей 50, 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (є тяжким злочином), дані про особу засудженого (за місцем проживання характеризується негативно, на спеціальних обліках не перебуває, не працює, є інвалідом 1-ї групи, раніше  притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв злочин протягом іспитового строку, встановленого йому за попереднім вироком суду), обставини, які пом`якшують покарання, – щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та обставину, яка обтяжує покарання, – рецидив злочину.
Врахувавши зазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК і на підставі ст. 71 КК шляхом часткового складання приєднав до  цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районого суду Вінницької області від  16 січня 2016 року, визначивши засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та засудженого, змінив вирок суду першої інстанції та призначив ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді штрафу.  Крім того, призначаючи показання відповідно доч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК вказав про самостійне виконання вироку Немирівського районого суду Вінницької області від 16 січня 2016 року.
Приймаючи вказане рішення, апеляційний суд врахував, що ОСОБА_6 є інвалідом 1-ї групи, те, що скоєне ним кримінальне правопорушення не заподіяло потерпілим тяжких наслідків і викрадене засудженим майно було їм повернуто, а також обставину, яка пом`якшує його покарання, – серйозну невиліковну хворобу разом із визнаними уже судом першої інстанції обставинами (щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину). Також апеляційний суд, застосовуючи ст. 69 КК, взяв до уваги те, що характеристика з місця  проживання з ОСОБА_6 містить лише посилання на скоєння крадіжок, за які він притягується до кримінальної відповідальності, а інших негативних даних у ній не вказано, що, на думку суду, свідчить про те, що вона не є негативно.
Однак із наведеними висновками суду апеляційної інстанції Верховний Суд погодитися не може.
Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання  нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Разом із тим, рішення про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК апеляційний суд прийняв без урахування належним чином усіх даних, які характеризують його особу. 
Зокрема, зазначений суд залишив поза увагою те, що засуджений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти власності, за які суд на підставі ст. 75 КК звільнив від відбування покарання з випробуванням, однак ОСОБА_6 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки, під час іспитового строку за попереднім вироком суду знову вчинив два епізоди крадіжки.
Крім того, безпідставними є і посилання у рішенні суду на те, що наявна у матеріалах справи характеристика щодо ОСОБА_6 не є негативною.  Так, з довідки–характеристики від 1 листопада 2016 року № 855  вбачається, що за час проживання ОСОБА_6 в селі щодо нього неодноразово надходили скарги стосовно скоєння крадіжки останнім та  знову надійшла скарга про вчинення ним крадіжки майна у ОСОБА_8 . Наведені обставини  свідчать про те, що місцем проживання ОСОБА_6 характеризується негативно.
Таким чином, висновки суду про те, що встановлені у справі обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням особи винного дають підстави для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є передчасними.
Разом із тим, слушними є доводи прокурора  щодо  неправильного застосування  закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК,  при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК. 
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження,  за попереднім вироком від  16 січня  2016 року ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
Таким чином, призначивши ОСОБА_6 покарання за новий злочин,  апеляційний суд на підставі ч. 1 ст. 71 КК повинен був повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком.  
Проте, апеляційний суд залишив поза увагою вищевикладені вимоги закону, оскільки  не застосував до  ОСОБА_6 положень ст. 71 КК і не визначив остаточного покарання за сукупністю вироків.
З огляду на вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6  покарання із застосуванням ст. 69 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і, як наслідок, м`яким покаранням. Крім того, апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК. 
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду апеляційної інстанції – скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції,  під час якого слід урахувати наведене в цій постанові, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
За умови підтвердження обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 , у тому ж обсязі, за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 27 липня 2017 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                      ОСОБА_3