Постанова 
 
Іменем України 
02 жовтня 2018 року
м. Київ
справа №  522/15961/17
провадження №  51-231км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                 ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                    ОСОБА_5 ,   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 травня 2018 року, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2017 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2017 року частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах  ОСОБА_8 . 
 
Скасовано як незаконні постанови органу досудового розслідування Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області від:
–     13 липня 2017 року про оголошення під час досудового розслідування кримінального провадження № 32015160000000034 від 12 лютого 2015 року в розшук підозрюваного ОСОБА_8 , яка діє та виконується в рамках кримінального провадження № 32017160020000014 від 14 липня 2017 року;
–     14 липня 2017 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32017160020000014 від 14 липня 2017 року;
–     17 липня 2017 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32017160020000014 від 14 липня 2017 року.
 
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 05 травня 2018 року на підставі положень ч. 4 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2017 року у зв`язку з тим, що зазначена ухвала в апеляційному порядку оскарженню не підлягає, та повернув апеляційну скаргу прокурору.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 травня 2018 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що суд апеляційної інстанції, відмовивши у відкритті провадження за його скаргою, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, його апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді від 01 вересня 2017 року, незважаючи на те, що таке рішення не включено до переліку, визначеного ст. 309 КПК, згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-142кс17, мала би бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції як така, що за змістом і формою не відповідає вимогам закону. Зазначає, що слідчий суддя поза межами наданих йому чинним КПК повноважень ухвалив рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законом, не відповідає принципам верховенства права, є несправедливим, неправосудним, і, крім того, перешкоджає подальшому провадженню у справі. Так, слідчий суддя всупереч вимогам статей 303, 304 КПК задовольнив скаргу адвоката, подану з порушенням процесуальних строків, і скасував рішення слідчого про оголошення підозрюваного в розшук, яке не підлягало оскарженню. Крім того, слідчий суддя без витребування та вивчення матеріалів провадження фактично зробив висновки, які можливо було б зробити лише під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті. 

Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила задовольнити її, скасувати ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 травня 2018 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Захисник – адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора. Вважав, що суддя апеляційного суду діяв відповідно до вимог закону, відмовивши у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді від 01 вересня 2017 року, яка не підлягала оскарженню в апеляційному порядку. Звернув увагу, що досудове розслідування кримінальних проваджень                № 32017160020000014 і № 32015160000000034 закінчено, оскаржувані рішення слідчого судді і судді апеляційного суду не перешкоджають провадженню, а тому не є предметом касаційного розгляду. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно з ч. 3 ст. 392 КПК в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржено виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу. 
Стаття 309 КПК містить перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. 
Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.
Як убачається з матеріалів провадження, адвокат ОСОБА_7 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси зі скаргою на три самостійні рішення органу досудового розслідування Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області:
–     постанову від 13 липня 2017 року про оголошення під час досудового розслідування кримінального провадження № 32015160000000034 від 12 лютого 2015 року в розшук підозрюваного ОСОБА_8 , яка діє та виконується в рамках кримінального провадження № 32017160020000014 від 14 липня 2017 року;
–     постанову від 14 липня 2017 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32017160020000014 від 14 липня 2017 року;
–     постанову від 17 липня 2017 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32017160020000014 від 14 липня 2017 року.
 
Незаконність зазначених постанов адвокат убачав у тому, що слідчий усупереч вимогам ч. 2 ст. 280 і ч. 1 ст. 281 КПК,  не маючи достатніх і достовірних даних про те, що місцезнаходження підозрюваного невідоме, він перебуває за межами України і не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, оголосив  ОСОБА_8  в розшук, у зв`язку з чим зупинив досудове розслідування. Адвокат просив скасувати всі зазначені постанови та зобов`язати слідчого та прокурора протягом 30 діб отримати докази чи інші фактичні дані, якими б підтверджувалися обставини, передбачені ч. 1      ст. 281 КПК. 
Слідчий суддя розглянув скаргу на зазначені рішення слідчого за правилами                 статей 318–380 КПК і задовольнив її частково. В ухвалі від 01 вересня 2017 року він зазначив, що рішення про зупинення досудового провадження є предметом оскарження на підставі  ч. 2 ст. 303 КПК. Крім того, з урахуванням вимог ч. 1 і ч. 3 ст. 280 і ч. 2 ст. 281 КПК, та того, що зупинення досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 безпосередньо пов`язане з оголошенням його в розшук, з подальшим виділенням матеріалів стосовно останнього в окреме кримінальне провадження та із зупиненням досудового розслідування цього провадження, це дає право стороні захисту на одночасне оскарження постанови слідчого від 13 липня 2017 року про оголошення розшуку  ОСОБА_8 . 
За результатами розгляду слідчий суддя дійшов висновку, що рішення слідчого про зупинення кримінального провадження  щодо  ОСОБА_8 у зв`язку з оголошенням останнього в розшук були постановлені неповноважною особою, без дотримання вимог ч. 2 ст. 280 КПК і за відсутності підстав, передбачених ч. 1 ст. 281 КПК, а тому скасував всі вищезазначені постанови слідчого від 13, 14 і 17 липня 2017 року.
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 05 травня 2018 року,  керуючись                 ч. 4 ст. 399 КПК, відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2017 року, оскільки ця ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що порядок та перелік судових рішень, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, регламентовано            главою 31 КПК. Згідно з ч. 3 ст. 392 КПК в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, а у ст. 309 КПК наведено вичерпний перелік таких ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Оскільки прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, яку постановлено за результатами розгляду клопотання адвоката ОСОБА_7 на постанови слідчого про зупинення досудового розслідування та оголошення особи в розшук, яку не включено до переліку, визначеного частинами 1 і 2              ст. 309 КПК, і яка не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, то у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора слід відмовити на підставі ч. 4 ст. 399 КПК. 
Колегія суддів не може погодитися із зазначеним рішенням апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 306 КПК на досудовому провадженні захисником підозрюваного можуть бути оскаржені рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування. І за змістом ч. 3 ст. 307 КПК ухвала слідчого судді, постановлена за результатами розгляду такої скарги, не може бути оскаржена.
Постанова ж про оголошення особи в розшук згідно зі ст. 306 КПК не підлягає оскарженню на досудовому провадженні. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 304 КПК слідчий суддя, до якого надійшла скарга на рішення слідчого, що не підлягає оскарженню, повинен відмовити у відкритті провадження за такою скаргою. 
Водночас слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси розглянув скаргу адвоката на постанову слідчого від 13 липня 2017 року про оголошення розшуку  ОСОБА_8 поза межами своїх повноважень.
Частиною 4 ст. 399 КПК передбачено, якщо апеляційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, суддя відмовляє у відкритті апеляційного провадження. Саме таким чином мав відреагувати апеляційний суд стосовно скарги на ухвалу слідчого судді щодо рішення слідчого про зупинення досудового розслідування. 
Разом із тим суд апеляційної інстанції не міг на підставі зазначеної кримінальної процесуальної норми відмовляти у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на рішення слідчого судді щодо рішення слідчого про оголошення особи в розшук. 
За правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від                    12 жовтня 2017 року у справі  № 5-142кс17, положення ч. 4 ст. 399 КПК стосуються відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами на судові рішення, які прямо визначені у статтях КПК, тобто на такі рішення, які слідчий суддя, суд має право ухвалювати згідно із законом. У разі, якщо слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, бо не узгоджується з положеннями ст. 304 КПК стосовно його повноважень, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належить виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині шостій установлює, щоколи положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК. 
 
Аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від            23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, за змістом якого, якщо в апеляційному порядку оскаржується рішення слідчого судді, яке не передбачене КПК, то суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою слід керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК, зокрема, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24 КПК). 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року
 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 
 
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
 
Відповідно до ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
 
За таких обставин Суд не має підстав вважати рішення апеляційного суду законним і обґрунтованим. 
 
Касаційна скарга прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала Апеляційного суду Одеської області від 05 травня 2018 року – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду належить постановити рішення відповідно до вимог процесуального закону. 
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.
 
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 травня 2018 року, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2017 року, скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3