Постанова
Іменем України 
 
07 листопада 2018 року
м. Київ
Справа №297/562/17
Провадження № 51-329км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 10 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 12016070060000655 про обвинувачення 
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Мукачево Закарпатської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
За вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 квітня 2017 року ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, 03 серпня 2016 року близько 17 год. ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, сприяв у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, шляхом надання вказівок та порад, направляючи та супроводжуючи чотирьох громадян Індії, а саме: ОСОБА_7 (    ОСОБА_8 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 (   ОСОБА_12 ) ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_13 (     ОСОБА_14 ) ІНФОРМАЦІЯ_5 , до державного кордону України, яких йому було передано в кінці с. Гетен по вул. Миру Берегівського району Закарпатської області, невстановленою досудовим розслідуванням особою, що доставила вищевказаних громадян Індії, на невстановленому досудовим розслідуванням транспортному засобі. З околоці с. Гетен ОСОБА_6 , з метою уникнення прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, через поле, переводив вказану групу осіб, до державного кордону України з Угорщиною, в напрямку прикордонного знаку НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_6 , що розташований біля АДРЕСА_3 , після чого покинув вказану групу осіб, оскільки останніх було виявлено та в подальшому затримано прикордонним нарядом ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Таким чином, ОСОБА_6 сприяв в незаконному переправленні осіб через державний кордон України порадами та вказівками, вчинене щодо кількох осіб та за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 332 КК України.
У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим та призначив покарання за ч. 2 ст. 332 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст. 76 КК на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання про долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК.
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 10 жовтня 2017 року вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування наведеного зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 65, 66, 75 КК України та безпідставно звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 вчинив вказане кримінальне правопорушення за попередньою змовою з особою, яка невстановлена досудовим розслідуванням, однак жодним чином не сприяв встановленню цієї особи, що також не може свідчити про його активне сприяння у розкритті злочину.
Вважає, що наведені у рішеннях суду першої та апеляційної інстанцій висновки про наявність у ОСОБА_6 щирого каяття не підтверджуються дослідженими матеріалами кримінального провадження. 
Також зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано в повному обсязі значення безпосереднього об`єкту цього злочину, яким є встановлений порядок перетинання державного кордону України, та той факт, що вчинення вищевказаного злочину нанесло значні збитки інтересам держави, зокрема її міжнародній репутації. 
Крім того, вказує на порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки відхиляючи апеляційну скаргу прокурора, судом не дано вичерпної відповіді на її доводи.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Враховуючи те, що засуджений ОСОБА_6 вину в скоєнні інкримінованому йому злочині визнав повністю, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недоцільним досліджувати зібрані органом досудового розслідування докази, обмежившись допитом ОСОБА_6 та дослідженням даних, які характеризують його особу. При визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, установленні порядку їх дослідження, засудженому  ОСОБА_6 були роз`яснені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК. У суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_6 також не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, а тому апеляційним судом висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження не перевірялися.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 332 КК за встановлених у вироку суду обставин є правильною та в касаційній скарзі прокурора не оскаржується.
Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги прокурора про те, що до засудженого ОСОБА_6 безпідставно застосовано положення ст. 75 КК та звільнено від відбування покарання з випробуванням з таких підстав.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
У цій справі, як видно з її матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
Суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував дані про особу засудженого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. 
Так, судом враховано, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставинами, які пом`якшують покарання засудженого ОСОБА_6 суд визнав його щире каяття, те, що за місцем реєстрації та місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
З урахуванням наведеного, а також враховуючи тяжкість злочину, особу винного ? як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, оцінки поведінки засудженого після вчинення злочину, що характеризує його особу, те, що до кримінальної відповідальності він раніше не притягувався, щиро покаявся, свідчить про те, що він став на шлях виправлення, а тому суд призначив ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою засудженого під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення. Це рішення в ухвалі мотивоване, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Отже, наведене вище у сукупності з конкретними обставинами справи стало підставою для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 75, 76 КК. 
Твердження прокурора в касаційній скарзі прокурора про те, що ОСОБА_6 вчинив вказане кримінальне правопорушення за попередньою змовою з особою, яка невстановлена досудовим розслідуванням, однак жодним чином не сприяв встановленню цієї особи, що не може свідчити про його активне сприяння у розкритті злочину, є безпідставними. 
Так, з матеріалів справи вбачається, що суд обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 визнав його щире каяття у вчиненому. Ця обставина була встановлена місцевим судом під час розгляду справи щодо ОСОБА_6 
Верховний Суд зауважує, що щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
При наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.
Тобто, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.
Також, Верховний Суд наголошує, що місцевим судом в посткримінальній поведінці ОСОБА_6 встановлено саме наявність щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання засудженого, а не дійового каяття, передбаченого ст. 45 КК.
Доводи касаційної скарги про те, що висновки суду про наявність у ОСОБА_6 щирого каяття не підтверджуються дослідженими матеріалами кримінального провадження, є необґрунтованими.
Крім того, посилання прокурора у касаційній скарзі на ту обставину, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано в повному обсязі значення безпосереднього об`єкту цього злочину і той факт, що вчинення вищевказаного злочину нанесло значні збитки інтересам держави, зокрема її міжнародній репутації, є безпідставним, оскільки саме ці дії охоплюються об`єктивною стороною складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК, а ОСОБА_6 було призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 332 КК з урахуванням у тому числі цих обставин.
З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, Верховний Суд вважає, що визначене місцевим судом та залишене без зміни судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.
Крім того, доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, є аналогічними доводам його апеляційної скарги, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви, та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З цим висновком погоджується і Верховний Суд.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для скасування судового рішення, як того просить прокурор у касаційній скарзі, не встановлено. 
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 10 жовтня 2017 року – без зміни.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3