Постанова
Іменем України
17 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 214/3229/17
провадження № 51-4400км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040750001761, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області
від 25 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі
на строк 2 роки 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання
у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК –
на строк 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки
8 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2017 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року,
більш суворим за даним вироком – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання 17 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року в строк покарання,
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Житлосервіс-КР» 4128 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він в період
з червня 2016 року по лютий 2017 року, діючи в різних районах м. Кривого Рогу, повторно таємно вчинив 26 крадіжок телефонного кабелю (різних типів
та метражу), з них 24 епізоди поєднані з проникненням до сховищ, чим спричинив матеріальної шкоди ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 417 345,33 грн, 
а ТОВ «Житлосервіс-КР» – на загальну суму 3100 грн.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень та зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 05 лютого 2018 року,
у строк покарання. Зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК
та ст. 58 Конституції України місцевий суд зарахував йому строк попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, а мав би зарахувати по 05 лютого
2018 року, коли вирок набрав законної сили.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу засудженого – в частині необхідності зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення
з 17 лютого 2017 року по 01 лютого 2017 року в строк покарання,
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
та просив змінити судові рішення у вказаній частині.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , кваліфікація його дій, а також справедливість призначеного засудженому покарання у касаційному порядку не оскаржуються, а твердження останнього про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК)
є обґрунтованими, з огляду на таке.
З матеріалів справи слідує, що у кримінальному провадженні №12016040730002110 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу
від 24 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185,
ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Цей вирок набрав законної сили 06 червня 2017 року.
Строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вимогами ст. 87 Кримінально-виконавчого кодексу України особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання
не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, який набрав законної сили.
Згідно з п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання, зокрема,
про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку
з розглядом справи по суті.
Однак, не дивлячись на відсутність ухвали суду про тимчасове залишення
у слідчому ізоляторі, після набрання вироком від 24 квітня 2017 року законної сили 06 червня 2017 року, ОСОБА_6 перебував в установі попереднього ув`язнення та неодноразово доставлявся конвоєм у Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу для участі у судових засіданнях з розгляду кримінального провадження №12016040750001761.
Отже, у цій конкретній ситуації перебування ОСОБА_6 , який відбував покарання, в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю у судовому розгляді кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення» в розумінні ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26 листопада 2015 року.
Вирок в останньому кримінальному провадженні ухвалено 15 листопада 2017 року, а законної сили він набрав після перегляду в апеляційному порядку 01 лютого 2017 року.
При цьому як місцевий суд, так і апеляційний суд, переглядаючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо необхідності зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання з моменту затримання і до набрання вироком законної сили, безпідставно не зарахували йому цей строк з 21 червня 2017 року по 01 лютого 2018 року з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»
від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,
ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день
або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого
від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення
у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься
в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених
у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК
не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, а суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною засудженого, не встановив та не усунув зазначеного порушення.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування у строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 – задоволенню частково. При цьому, такому зарахуванню підлягає період по 01 лютого 2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), а не як просить засуджений по 05 лютого 2018 року
(дата оголошення повного тексту ухвали), оскільки відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області
від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3