Постанова
Іменем України
13 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 401/2763/16-к                                                                                                провадження № 51-4945 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                           захисників                                              ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,                           засудженого                                  ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника             ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 червня              2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 грудня    2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016120270000617, за обвинуваченням: 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає на                  АДРЕСА_2 , судимого 23 лютого 2016 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,               на підставі ст. 105 КК до нього застосовано примусовий захід виховного характеру у виді передачі під нагляд матері строком на 1 рік, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  громадянина України, котрий народився та зареєстрований у АДРЕСА_3 , проживає на                                             АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого, останнього разу            19 серпня 2016 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,  на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням                 з іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 304 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від                 16 червня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання              у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна. На підставі ст. 102,                 ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна. Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК.
ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.                     На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2016 року ОСОБА_9 визначено остаточне покарання                  у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.                       Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили за правилами                 ч. 5 ст. 72 КК.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 330 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 грн.                     в рахунок відшкодування моральної шкоди. Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 25 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 351,84 грн. та судово-трасологічної експертизи в сумі 351,84 грн.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими                             у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному                           з проникненням у житло. Крім того, ОСОБА_9 визнано винуватим у втягненні неповнолітнього ОСОБА_8 у злочинну діяльність.    
Як встановлено судом у вироку,  06 квітня 2016 року близько 23.00 ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_8 , проходячи повз житловий будинок на                              АДРЕСА_5 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного заволодіння чужим майном наздогнали потерпілого ОСОБА_12 , який рухався попереду них та тримав у руці мобільний телефон. При цьому ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_12                 у спину, від чого той упав, а неповнолітній ОСОБА_8 у цей час відкрито викрав мобільний телефон, що випав у потерпілого з рук, заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2 791 грн.
16 квітня 2016 року близько 02.00 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, через балкон проникли до квартири АДРЕСА_6 , де з метою незаконного заволодіння чужим майном здійснили напад на господаря квартири – ОСОБА_13 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та                   з погрозою застосування такого насильства, в ході якого заподіяли потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я,                   а також заволоділи його майном на загальну суму 380 грн. 
Крім того, ОСОБА_9 відповідно 06 та 16 квітня 2016 року, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 являється неповнолітнім, маючи намір на вчинення грабежу та розбою, розуміючи, що власними силами не зможе вчинити злочини, запропонував неповнолітньому ОСОБА_8 відкрито заволодіти майном потерпілого ОСОБА_12 , а також заволодіти майном з приміщення квартири                    АДРЕСА_6 , на що неповнолітній ОСОБА_8 надав свою згоду. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинив втягнення неповнолітнього                 ОСОБА_8 у злочинну діяльність.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2017 року вирок місцевого суду змінено. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави по 351,84 грн. з кожного процесуальних витрат за проведення експертиз, а у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_8 коштів чи майна, на яке можливо звернути стягнення, постановив стягнути вказані витрати з його законного представника ОСОБА_14 . 
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 330 грн. матеріальної шкоди та 25 000 грн. моральної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_11 25 000 грн. моральної шкоди, а у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_8 коштів чи майна, на яке можливо звернути стягнення, постановив стягнути вказані кошти з його законного представника ОСОБА_14 .
Виключено з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК – щире каяття. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від                  02 травня 2018 року внесено виправлення у резолютивну частину вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 червня             2017 року, зазначивши, що строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати  з моменту взяття під варту, а саме з 03 червня 2016 року. В межах даного кримінального провадження зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 03 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК.  
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок суворості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильну кваліфікацію дій  ОСОБА_9 за            ч. 3 ст. 187 КК, натомість вважає, що такі дії мають ознаки грабежу. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вважає не зарахування судом у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_9 за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Посилається на невмотивованість рішення суду                в частині визначення розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню                              з засуджених на користь потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .  Призначене ОСОБА_9 покарання вважає невиправдано суворим. Вказані порушення всупереч приписам ст. 419 КПК залишились без належної перевірки суду апеляційної інстанції, яким вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг не дав, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вказує на недопустимість покладених в основу обвинувального вироку доказів, які є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено. З урахування даних про особу засудженого, призначення ОСОБА_8 максимального покарання, що передбачене для неповнолітніх               відповідно до ст. 102 КК, вважає невиправдано суворим.    
Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 подали заперечення на касаційні скарги захисників, в яких вказали на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та просили залишити їх без зміни.

Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали свої касаційній скарги. 
Засуджений ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу свого захисника та вважав, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 також підлягає задоволенню.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
За змістом статтей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг. 
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні            і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,                    а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.    
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зокрема, вказували на неправильне застосування місцевим судом положень ч. 2 ст. 186 КК. Заперечували причетність обвинувачених до вчинення цього злочину. Зібрані стороною обвинувачення докази вважали недостатніми для постановлення обвинувального вироку. Зазначали, що під час досудового розслідування визнавальні показання обвинувачені давали внаслідок застосування до них психологічного та фізичного примусу. Просили повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки, на думку сторони захисту, такі обставини були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями.  
Проте, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційних скарг не перевірив, незважаючи на наявність відповідного клопотання, не дослідив повторно обставин кримінального провадження в порядку ст. 404 КПК,  обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Зокрема, апеляційний суд не вказав якими конкретно доказами, на його думку, доведено винуватість засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, враховуючи, що потерпілий ОСОБА_12 не бачив нападників та не зміг їх упізнати, а свідок ОСОБА_15 лише підтвердив факт придбання ним належного ОСОБА_12 телефону у ОСОБА_9 . Вказавши на неспроможність доводів апеляційних скарг, апеляційний суд в ухвалі докладних мотивів свого рішення не навів, не спростував їх належними та допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні, у результаті чого дійшов передчасного висновку про залишення вироку місцевого суду у відповідній частині без зміни.   
Не перевіреними належним чином залишились й доводи сторони захисту про те, що визнавальні показання у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_13                  на стадії досудового розслідування обвинувачені давали внаслідок застосування щодо них незаконних методів слідства. Визнавши такі доводи неспроможними, апеляційний суд зазначив лише, що вони є способом захисту обвинувачених                   з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Таким чином, допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню,                       а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 – скасуванню                 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг, в тому числі й ті, якими вони обґрунтовували свої касаційні вимоги,                      за необхідності повторно дослідити обставини кримінального провадження та постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК.
Серед іншого, апеляційному суду слід звернути увагу на приписи ст. 32 КК                          та  примітки до ст. 185 КК в частині вимог щодо встановлення ознак повторності злочину, передбаченого ст. 187 КК. 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд 
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2017 року              щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                         ОСОБА_3