ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
6 листопада 2018 року
м. Київ
 
справа № 569/12302/14-к
провадження № 51-2459 км 18
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
засудженого                                             ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
прокурора                                                  ОСОБА_7 ,
            
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Рівненської області на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014180010000820, щодо 
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  
уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2           ст. 190 КК.
 
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 1 липня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 152 КК – на строк 7 років; за ч. 2 ст. 186 КК – на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 190 КК – на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів  - на строк 7 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням вироку Апеляційного суду Рівненської області від 4 червня 2015 року ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів                         у провадженні.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у зґвалтуванні неповнолітньої з погрозою застосування фізичного насильства, а також у грабежі та шахрайстві, вчинених повторно у м. Рівному за обставин, викладених у вироку.
Як установив місцевий суд, 12 лютого 2014 року о 12:00 у приміщенні кафе на вул. Бандери, 60 ОСОБА_5 шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 заволодів належним останньому мобільним телефоном вартістю 1845,6 грн.
13 лютого 2014 року приблизно о 13:30 неподалік школи № 24 на вул. Струтинській, 15 ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів, погрожуючи ОСОБА_9 застосуванням фізичного насильства відкрито заволодів її золотою каблучкою вартістю 600 грн, а близько 20:15 біля буд. № 44 на вул. Київській він у такий самий спосіб відкрито заволодів належним потерпілій мобільним телефоном «Samsung GT-С 3011» вартістю 700 грн. Надалі приблизно о 22:00 у підвальному приміщенні буд. АДРЕСА_2 на вказаній вулиці ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою (1999 року народження), з метою задоволення своєї статевої пристрасті, погрожуючи потерпілій позбавити її життя, всупереч волі останньої вступив із нею у статеві зносини.
Крім того, 6 травня 2014 року близько 15:00 у квартирі АДРЕСА_3 ОСОБА_5 шляхом зловживання довірою неповнолітнього ОСОБА_10 заволодів мобільним телефоном «Nokia 5230» вартістю 765,37 грн, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.
Апеляційний суд Рівненської області ухвалою від 26 листопада 2015 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, частково задовольнивши касаційні скарги сторони захисту, 14 липня 2016 року скасував згадане рішення апеляційного суду через порушення вимог ст. 419 КПК і призначив новий розгляд у цьому суді 
За наслідками нового розгляду Апеляційний суд Рівненської області 26 вересня 2016 року вирок місцевого суду змінив: перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186  на ч. 2 ст. 190 КК, постановив вважати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК, і засудженим  до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, визначеного судом першої інстанції;  кримінальне провадження щодо   ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 152 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням вироку Апеляційного суду Рівненської області від 4 червня 2015 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційний суд призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Засудженому зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до правил ч. 5 ст. 72 КК.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням прокурора, згаданий суд постановив незаконне рішення, адже закриваючи кримінальне провадження в частині обвинувачення Крамара за ч. 3 ст. 152 КПК, а також перекваліфіковуючи діяння засудженого з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК дав іншу, ніж місцевий суд, оцінку зібраним у провадженні доказам, яких безпосередньо не дослідив. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу, засуджений та захисник заперечили обґрунтованість касаційних вимог сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню на таких підставах. 
Згідно зі ст. 370 КПКухвала суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, відповідати вимогам статей 372, 419 КПК.
За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК загальними засадами кримінального провадження рішення апеляційного суду має містити встановлені цим судом обставини з посиланням на докази, а при їх відхиленні - правове обґрунтування такої позиції та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. У силу приписів статей 23, 95 цього Кодексу суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
 Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_5 наведених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, апеляційний суд у своїй ухвалі перекваліфіковуючи дії засудженого з ч. 2 ст. 186  на  ч. 2 ст. 190 КК, послався на наведені у вироку показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків (її однокласниць), і зазначив, що відображені у цих показаннях фактичні дані свідчать про заволодіння ОСОБА_5 чужим майном шляхом зловживання довірою. Також суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого, визнав недопустимим доказом роздруківку тексту розмов між засудженим та потерпілою.
Закриваючи кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 152 КК, апеляційний суд перелічив ряд доказів, покладених в основу обвинувального вироку, в тому числі й показання потерпілої ОСОБА_9 , в яких остання стверджувала про зґвалтування її засудженим. При цьому суд апеляційної інстанції дійшов невмотивованого висновку про відсутність у справі, крім згаданих показань, жодного належного та допустимого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.    
Таким чином, апеляційний суд у своєму рішенні дав іншу ніж суд першої інстанції оцінку доказам, яких безпосередньо не дослідив під час перевірки оскарженого вироку, отже, і не забезпечив справедливого перегляду  справи.
Виходячи з правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, системного аналізу норм КПК,  дія загальної засади – безпосередності дослідження доказів (показань, висновків експерта, речей та документів) не обмежується стадією розгляду справи в суді першої інстанції, застосування її продовжується на стадії апеляційного перегляду під час проведення судового слідства. Згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційній процедурі не обов`язково досліджувати всю сукупність доказів із додержанням засади безпосередності, якщо апеляційний суд по новому (інакше) не тлумачить доказів, отриманих у суді першої інстанції. Однак, якщо апеляційний суд встановлює інші фактичні обставини кримінального провадження, переоцінює докази, здобуті в суді першої інстанції, він повинен безпосередньо їх дослідити відповідно до ст. 23 КПК.  
 Проте апеляційний суд залишив це поза увагою, істотно порушивши вимоги статей 7, 23, 370 КПК, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.   
Крім того, у порядку ст. 433 КПК колегія суддів вважає за необхідне зазначити й про інші порушення закону, допущені під час апеляційного провадження. Зокрема, попри те, що за висновками апеляційного суду ОСОБА_5 вчинив діяння, передбачені лише ч. 2 ст. 190 КК,  згаданий суд у своїй ухвалі не виключив рішення місцевого суду про призначення засудженому покарання за правилами ч. 1 ст. 70 цього Кодексу (за сукупністю злочинів), а закриваючи справу в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 152 вказаного Кодексу, змінив вирок, що суперечить приписам ч. 1 ст. 497 КПК.      
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна залишити в силі,  вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і за наслідками перегляду постановити справедливе рішення, яке має відповідати ст. 370 вказаного Кодексу.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити. 
Керуючись статтями 433, 434 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
                                                       у х в а л и л а:
Касаційну скаргу заступника прокурора Рівненської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                                       С у д д і:

ОСОБА_2                                     ОСОБА_1                                      ОСОБА_3