ф
ПОСТАНОВА
Іменем України
19 вересня 2018 року 
Київ
справа №822/573/17
адміністративне провадження №К/9901/37671/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Олендера І.Я.,
суддів: Гончарової І.А.,  Ханової  Р.Ф., 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський рай" на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня 2017 року (суддя - Петричкович А.І.) та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2017 року (судді: Совгира Д.І. (головуючий), Сторчак В.Ю., Курко О.П.) у справі №822/573/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський рай" до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним і скасування наказу, 
У С Т А Н О В И В:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Приватне підприємство "Подільський рай" (далі - позивач, ТОВ "Подільський рай") звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області (далі - відповідач, контролюючий орган) про визнання протиправним і скасування наказу №1239 від 21.10.2016.
2. В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Подільський рай" зазначило про протиправність спірного наказу, зважаючи на відсутність підстав для його винесення, оскільки, слідчий суддя не наділений повноваженнями для надання дозволу на проведення перевірки або призначення позапланових документальних перевірок.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
3. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня             2017 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2017 року, відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
4. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність спірного наказу, зважаючи на обов'язок контролюючого органу призначити позапланову перевірку у випадку отримання судового рішення слідчого судді у кримінальній справі. При цьому, виконання такого обов'язку не передбачає дослідження органом податкової служби підстав призначення відповідної перевірки, оцінювання правомірності та законності цієї перевірки. Правова оцінка дій слідчого щодо призначення податкової перевірки у рамках кримінальної справи здійснюється у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погодившись із рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, де посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2017 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "Подільський рай". Визнати протиправним та скасувати наказ №1239 від 21.10.2016.
6. Касаційний розгляд справи проведено в порядку письмового провадження, відповідно до пункту першого частини першої статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції Закону від 3 жовтня 2017 року №2147-VІІІ, що діє з                15 грудня 2017 року).
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7. Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області Бурка С.В. від 13.10.2016 у справі №686/20145/16-к, надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні №32016240000000024 позапланової перевірки                       ТОВ «Подільський рай» з питань правомірності нарахування бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника у банку за лютий 2016 року в сумі 407     756,00 грн, яке виникло за рахунок від'ємного значення, що декларувалося у вересні 2015 року в сумі 249     715,00 грн, у жовтні           2015 року 158     041,00 грн; за березень 2016 року в сумі 324     917,00 грн, яке виникло за рахунок від'ємного значення, що декларувалося у жовтні 2015 року в сумі 132189,00 грн, у грудні 2015р. - 192   728,00 грн; за квітень 2016 року (по уточнюючому розрахунку) 357747,00 грн, яке виникло за рахунок від'ємного значення, що декларувалося у жовтні 2015 року 199 149,00 грн, у грудні 2015 року 158 598,00 грн, проведення якої доручити працівникам ДПІ у м. Хмельницькому ГУ ДФС у Хмельницькій області. 
На виконання вказаного рішення суду, контролюючий орган прийняв наказ              №1239 від 21.10.2016 року "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Подільський рай"». Перевірку розпочати з 01.11.2016, термін перевірки - 5 робочих днів.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, з метою проведення документальної виїзної позапланової перевірки ТОВ "Подільський рай" на підставі наказу ДПІ у                       м. Хмельницькому №1201 від 19 жовтня 2016 року уповноваженими особами контролюючого органу здійснено вихід за юридичною адресою реєстрації                             ТОВ "Подільський рай": м. Хмельницький, вул. Старокостянтинівське шосе, 26 та встановлено відсутність ТОВ "Подільський рай" та його посадових осіб, про що складено акт відсутності платника ТОВ "Подільський рай" та його посадових осіб" №159/14-01 від 19 жовтня 2016 року. 
За наявності даної інформації, контролюючим органом вирішено провести документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ "Подільський рай" з питань правомірності нарахування бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника у банку за лютий 2016 року в сумі 407     756,00 грн, яке виникло за рахунок від'ємного значення, що декларувалося у вересні 2015 року в сумі 249 715,00 грн, у жовтні 2015 року 158 041,00 грн; за березень 2016 року в сумі  324 917,00 грн, яке виникло за рахунок від'ємного значення, що декларувалося у жовтні 2015 року в сумі 132 189,00 грн, у грудні 2015 - 192 728,00 грн; за квітень         2016 року (по уточнюючому розрахунку) 357 747,00 грн, яке виникло за рахунок від'ємного значення, що декларувалося у жовтні 2015 року 199 149,00 грн, у грудні 2015 року 158 598,00 грн.
Наказ №1239 від 21.10.2016 отримано ТОВ "Подільський рай" 25 жовтня 2016 року, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія повідомленням про вручення поштового відправлення.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
8. У доводах касаційної скарги позивач вказує на порушення здійснені контролюючим органом та вказує на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій доводів позивача відносно відсутності рішення суду про призначення перевірки, а отже і відсутності підстав для призначення та проведення такої. В свою чергу, рішення суду про надання дозволу на проведення перевірки, не може бути підставою для її призначення контролюючим органом у розмінні підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті  78 Податкового кодексу України.
9.  Контролюючим органом відзиву (заперечень) на касаційну скаргу позивача до суду касаційної інстанції не надано.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
10.Конституція України:
10.1. Частина друга статті 19.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Податковий кодекс України (у редакції на час виникнення спірних правовідносин):
11.1. Пункт 75.1. статті  75 
Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
11.2 Стаття 78
11.2.1 Підпункт 78.1.11 пункту 78.1. статті 78 
Документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
12. Кримінальний процесуальний кодекс України
12.1. Частина друга статті 93
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
12.2 Частина перша статті 223 
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
13. Підстави, за наявності яких здійснюється документальна позапланова перевірка, встановленні пунктом 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, однією з яких є отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону, про що зазначено підпунктом 78.1.11 цієї статті.
За своїм характером призначення документальної позапланової перевірки на підставі рішення суду може розцінюватися як заходи забезпечення кримінального провадження, а також як специфічна слідча (розшукова) дія. 
Відсутність узгодженого процесуального порядку проведення документальних позапланових перевірок в кримінальному провадженні призводить до різного порядку призначення та проведення таких перевірок і як наслідок до різних правових наслідків їх застосування, що перед усім вказує на доцільність визначення документальної перевірки в системі слідчих дій передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, як самостійної дії.
Проведення перевірки податковим органом в межах кримінальної справи на виконання ухвали зокрема слідчого судді, є самостійною підставою її проведення, результати якої є доказом в кримінальному провадженні.
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції
14. Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області Бурка С.В. від 13.10.2016 року у справі №686/20145/16-к, за результатами розгляду клопотання слідчого Столярчука В.В. про отримання дозволу на проведення перевірки, у кримінальному провадженні, надано дозвіл на проведення позапланової перевірки ТОВ «Подільський рай» у кримінальному провадженні №32016240000000024, проведення якої доручено працівникам Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому ГУ ДФС у Хмельницькій області.
Статтею 533 Кримінального процесуального Кодексу України обумовлена обов'язковість рішення суду, які набрали законної сили, для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
В даному випадку, ухвала слідчого судді від 13.10.2016 року у справі №686/20145/16-к, якою надано дозвіл на проведення позапланової перевірки ТОВ «Подільський рай» у кримінальному провадженні №32016240000000024 на момент виникнення спірних правовідносин, була обов'язковою та підлягала виконанню контролюючим органом у межах її дії.
Разом з тим,  за змістом частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України. 
Згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення  суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно - розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Отже, наведена норма містить імперативний припис щодо обов'язку податкового органу призначити позапланову перевірку у випадку отримання рішення суду виключно про призначення перевірки, зокрема слідчого судді у кримінальній справі.
Викладене свідчить про те, що приймаючи спірний наказ про призначення перевірки позивача на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу про проведення перевірки, контролюючий орган діяв всупереч вимогам підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, який надає право відповідачу на призначення перевірки на підставі рішення суду виключно про призначення перевірки. 
15. Доводи скаржника щодо протиправності ухвали слідчого судді підлягають відхиленню зважаючи на те, що  питання, пов'язані з оскарженням ухвал слідчого судді, внормовано положеннями статей 309, 310 Кримінального процесуального Кодексу України, відповідно до приписів яких правом перевірки законності прийнятих слідчим суддею ухвал наділено виключно суд апеляційної інстанції, що здійснює кримінальне провадження.
При цьому, ані положення Кримінального процесуального Кодексу України, ані положення Кодексу адміністративного судочинства не передбачають повноважень суду  у рамках адміністративного судочинства перевіряти ухвали слідчих суддів, прийнятих в межах кримінального провадження та вирішувати питання, що пов'язані з виконанням ухвал слідчих суддів.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
16. Згідно статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
17. Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, враховуючи норми Конституції України, Податкового кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до неправильного вирішення справи, а тому касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський рай" на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2017 року підлягає задоволенню.
18. Відповідно до п. 3 частини першої ст. 349 Кодексу адміністративного судочинства України   суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
19. Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша   ст. 351 Кодексу адміністративного судочинства України). Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України).
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський рай" задовольнити.
Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня               2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 5 травня 2017 року у справі №822/573/17 скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський рай".
Визнати протиправним і скасувати наказ №1239 від 21.10.2016 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Подільський рай».
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................
...........................
...........................
І.Я.Олендер
І.А. Гончарова 
Р.Ф. Ханова,
Судді Верховного Суд