ПОСТАНОВА
Іменем України

17 жовтня 2018 року 
Київ
справа №826/17425/16
адміністративне провадження №К/9901/12267/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В. М., 
                                                                 Шарапи В.М.,

при секретарі -                                         Шевчук К.В.,
за участю
представника відповідача 1-                              Михальченка А.О.,
представника відповідача 2-                              Лича С.В.,
представника третьої особи 1 -                     Бохана О.Г.,
представника третьої особи 2 -                     Хужина К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження 
касаційну скаргу ОСОБА_7    на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2017 року (суддя - Літвінова А.В.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2017 року (головуючий суддя - Мельничук В.П.) у справі 
за позовом    ОСОБА_7    
до Служби безпеки України, Київської міської митниці Державної фіскальної служби, 
треті особи - Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, Адміністрація державної прикордонної служби України 
про визнання протиправними дій, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.           09 листопада 2016 року до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_7    до Служби безпеки України (відповідач-1, СБУ), Київської міської митниці Державної фіскальної служби (відповідач-2, Київська міська митниця ДФС), треті особи - Державне підприємство обслуговування повітряного руху України (третя особа-1), Адміністрація державної прикордонної служби України (третя особа-2) про визнання протиправними дій.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
1.          Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2017 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
2.          Відмовляючи в задоволенні позову, суд, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, а також положень Протоколу, який стосується змін Конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 1944 року, дійшов висновку, що оскаржувані дії Служби безпеки України та Київської міської митниці Державної фіскальної служби вчинені останніми у межах наданих їм повноважень в інтересах забезпечення національної безпеки України. При цьому суд не надав оцінку доводам позивача щодо безпідставного повернення повітряного судна, оскільки відповідні взаємовідносини безпосередньо виникли між авіакомпанією Белавіа, яка 21.10.2016 виконувала рейс В2 840 Київ (Жуляни)-Мінськ, та Державним підприємством обслуговування повітряного руху України. Крім того, суд зазначив, що Службою безпеки України на виконання вимог суду про надання переліку документів, які свідчать про те, що позивач міг перевозити заборонені до переміщення через державний кордон речі та інформацію, яка становить загрозу національній безпеці України, листом від 30.05.2017 року №16/2475 повідомлено, що таким документом є довідка від 20.10.2016 року №2/2/1-19103в. Проте, вказаний документ містить інформацію про форми, методи і результати контррозвідувальної інформації, яка, відповідно до абзацу 3 пункту 4 частин першої статті 8 Закону України «Про державну таємницю», віднесена до державної таємниці у сфері державної безпеки та має гриф обмеження доступу «таємно». З огляду на викладене, суд зауважив, що обмеження у наданні представнику позивача запитуваної інформації є обґрунтованими та такими, що відповідають наведеним законодавчим положенням.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
3.          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2017 року апеляційну скаргу    ОСОБА_7    залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2017 року -    без змін.
4.          Суд апеляційної інстанції підтримав висновки, викладені в постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2017 року. Крім того, суд зазначив, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції на підтвердження фактичного існування підстав для надання Державному підприємству обслуговування повітряного руху України (Украерорух) вказівки на повернення повітряного судна, яке 21 жовтня 2016 року виконувало рейс В2 840 Київ (Жуляни) - Мінськ авіакомпанії Белавіа, зняття ОСОБА_7 з вказаного рейсу, тимчасового обмеження його свободи пересування і проведення огляду багажу представник Служби безпеки України надав довідку від 20.10.2016 року № 2/2/1-19103в з грифом обмеження доступу «таємно» та постанову ДКР СБ України від 26.09.2016 року № 2/2/1-17418 з грифом обмеження доступу «цілком таємно». В ході дослідження зазначених письмових доказів колегія суддів прийшла до висновку, що викладена у них інформація була достатньою для вжиття Службою безпеки України спільно з Київською міською митницею ДФС заходів щодо забезпечення національної безпеки, у тому числі шляхом повернення повітряного судна та зняття позивача з рейсу для проведення огляду багажу. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
5.           30 січня 2018 року ОСОБА_7 (далі - скаржник) звернувся до Суду з касаційною скаргою на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2017 року, просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог. 
6.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначає, що не можна погодитись з висновками судів попередніх інстанцій стосовно того, що позивач добровільно залишив борт повітряного судна, оскільки він як законослухняна людина просто підкорився вимогам уповноважених осіб. Посилання судів на довідку СБУ від 20 жовтня 2016 року №2/2/1-19103в скаржник вважає безпідставним, оскільки суд не встановлював на підставі цього документу жодних фактичних даних, не встановив належності цього доказу. Позивач вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно самоусунулись від встановлення обставин, що мають значення для справи. Крім того, ОСОБА_7 вважає, що доручення №2/2/1-34899 не відповідає чинному законодавству, не може породжувати права та обов'язки, а тому не підлягає виконанню. Також ОСОБА_7 на його вимоги не було повідомлено мотиви і причини тимчасового обмеження свободи його пересування, чим, як вказує скаржник, СБУ допущено бездіяльність.  
7.          Відповідачами до суду надано відзиви на касаційну скаргу, в яких вказано на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника. Відповідачі просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. 
8.          Ухвалою Верховного Суду від 01 жовтня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
9.          Позивач та його представник, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засіданні не з'явились.
10.          Представники відповідачів та третіх осіб в судовому засіданні надали пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на касаційну скаргу, проти задоволення касаційної скарги заперечували.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 був пасажиром повітряного судна, яке 21.10.2016 року виконувало рейс В2 840 Київ (Жуляни)-Мінськ авіакомпанії Белавіа. Проте, під час виконання вказаного рейсового польоту літак повернуто до міжнародного аеропорту Київ (Жуляни), тобто до аеропорту вильоту.
12.          Після посадки літака позивача було знято з рейсу та повідомлено про необхідність проведення митного огляду його особистих речей, за наслідками чого посадовими особами Київської міської митниці Державної фіскальної служби складено акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 21.10.2016 року №46, згідно з яким, валізи позивача оглянуто на наявність засобів, заборонених до переміщення через митний кордон, яких під час огляду не виявлено. Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 21.10.2016 року №46 підписано особами, які проводили огляд, особами, які були присутні під час здійснення митного огляду, у тому числі ОСОБА_7. Будь-яких зауважень щодо дій митного органу громадянином Вірменії ОСОБА_7 у вказаному акті зазначено не було.
13.          З метою з'ясування причин ініціювання Службою безпеки України питання про повернення вказаного літака представник позивача - адвокат ОСОБА_9 звернувся до голови Служби безпеки України з адвокатськими запитами від 15.11.2016 року №01-1/320 та від 01.02.2017 року, у відповідь на які листами від 22.11.2016 року №10/3/І-7/121 та від 07.02.2017 року №16/579 останнього повідомлено, що на виконання положень Законів України «Про Державну прикордонну службу України», «Про Службу безпеки України», Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, Службою безпеки України надавались доручення Державній прикордонній службі України щодо інформування про факт перетинання ОСОБА_7 державного кордону України та проведення огляду його особистих речей, що переміщуються через державний кордон України. Крім того, адвоката повідомлено, що відповідно до положень Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Про контррозвідувальну діяльність», забороняється оприлюднювати та надавати інформацію щодо проведення стосовно певної особи оперативно-розшукової чи контррозвідувальної діяльності або її не проведення.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ 
14.          Частина 1 статті 10 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, в редакції, чинній на час ухвалення судом апеляційної інстанції постанови у справі): розгляд справ в адміністративних судах проводиться відкрито, крім випадків, визначених цим Кодексом.
15.          Частина 8 статті 10 КАС України: розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, визначених законом.
16.          Частина 10 статті 10 КАС України: розгляд справи та вчинення окремих процесуальних дій у закритому судовому засіданні проводиться з додержанням правил здійснення адміністративного судочинства. Під час такого розгляду можуть бути присутні лише учасники справи, а в разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі. Суд попереджає зазначених осіб про обов'язок не розголошувати інформацію, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій відбуваються в закритому судовому засіданні.
17.          Пункт 2 частини 3 статті 44 КАС України: учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.
18.          Частина 1 статті 72 КАС України: доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
19.          Стаття 73 КАС України: належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
          Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
          Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень &?н;…&?н;.
20.          Стаття 211 КАС України: cуд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази.
          Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
          Речові, письмові та електронні докази оглядаються у судовому засіданні, за винятком випадків, визначених цим Кодексом, і пред'являються учасникам справи за їхнім клопотанням, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам &l1;…&g ;.
          Учасники справи можуть давати свої пояснення з приводу письмових, речових і електронних доказів або протоколів їх огляду, ставити питання експертам. Першою ставить питання особа, за клопотанням якої було викликано експерта.
21.          Стаття 217 КАС України: письмові докази, у тому числі протоколи їх огляду, складені за судовим дорученням або в порядку забезпечення доказів, за клопотанням учасника справи пред'являються йому для ознайомлення, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам чи перекладачам, або оголошуються в судовому засіданні.
          Учасники справи можуть ставити питання свідкам, експертам, спеціалістам з приводу письмових доказів.
22.          Аналогічні приписи містились в КАС України в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
23.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
24.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
25.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
26.          Позивач в своїй касаційній скарзі вказує на неналежність доказу - довідки СБУ від 20 жовтня 2016 року №2/2/1-19103в.
27.          Як вказано в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції, на підтвердження фактичного існування підстав для надання Державному підприємству обслуговування повітряного руху України (Украерорух) вказівки на повернення повітряного судна, яке 21 жовтня 2016 року виконувало рейс В2 840 Київ (Жуляни) - Мінськ авіакомпанії Белавіа, зняття ОСОБА_7 з вказаного рейсу, тимчасового обмеження його свободи пересування і проведення огляду багажу представник Служби безпеки України надав довідку від 20.10.2016 року №2/2/1-19103в з грифом обмеженням доступу «таємно» та постанову ДКР СБ України від 26.09.2016 року № 2/2/1-17418 з грифом обмеження доступу «цілком таємно».
28.          В ході дослідження зазначених письмових доказів колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що викладена у них інформація була достатньою для вжиття Службою безпеки України спільно з Київською міською митницею ДФС заходів щодо забезпечення національної безпеки, у тому числі шляхом повернення повітряного судна та зняття позивача з рейсу для проведення огляду багажу.
29.          Суд зазначив, що надані Службою безпеки України письмові докази, а саме - довідка від 20.10.2016 року №2/2/1-19103в з грифом обмеження доступу «таємно» та постанова ДКР СБ України від 26.09.2016 року №2/2/1-17418 з грифом обмеження доступу «цілком таємно» у своїй сукупності підтверджують, що вжиті відповідачами заходи є виправданими та співмірними з цілями, для досягнення яких вони вживалися.
30.          Однак, колегія суддів вважає, що при дослідженні вказаних доказів судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального законодавства, а саме приписів ст.ст. 44, 72, 73 та 211 КАС України.
31.          Відповідно до матеріалів справи судові засідання в зазначеній адміністративній справі після призначення колегії суддів апеляційного суду, які мають спеціальний допуск до державної таємниці, були проведені 30 листопада 2017 року та 21 грудня 2017 року. При цьому, розгляд справи був проведений у відкритих судових засіданнях.
32.          Однак, матеріали справи (журнали судових засідань, аудіозаписи судових засідань тощо) не містять інформації, яким чином колегією суддів апеляційної інстанції здійснено дослідження письмових доказів, а саме - довідки від 20.10.2016 року №2/2/1-19103в з грифом обмеження доступу «таємно» та постанови ДКР СБ України від 26.09.2016 року №2/2/1-17418 з грифом обмеження доступу «цілком таємно», які покладені цим судом в основу ухваленого 21 грудня 2017 року рішення у даній справі.
33.          Суд вважає за необхідне зазначити, що письмові докази оглядаються у судовому засіданні, за винятком випадків, визначених цим Кодексом, і пред'являються учасникам справи за їхнім клопотанням, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам. При цьому, учасники справи можуть давати свої пояснення з приводу письмових доказів. Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
34.          Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з порушенням прав всіх учасників судового процесу на участь у дослідженні доказів, тобто з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення всіх фактичних обставин у справі.
35.          Частиною 2 статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
36.          Згідно ч. 4 ст. 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції
37.          Оскільки судом апеляційної інстанції порушено принцип офіційного з'ясування обставин справи, що призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам    статті 242 КАС України щодо законності і обґрунтованості, таке рішення підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
38.          Керуючись статтями 341,    344,    349-354,    356,    359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
39.          Касаційну скаргу ОСОБА_7    - задовольнити частково.
40.          Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2017 року - скасувати, справу направити до Київського апеляційного адміністративного суду на новий розгляд.
41.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                                     В.М. Бевзенко 
                                                                                                    В.М. Шарапа